CONCEPTO 178 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto[1]
Cordial Saludo:
Manifiesta el representante legal de la Asociación de Usuarios del Acueducto de la Vereda La Cajita del Municipio de Melgar (Tolima), que en un sector de la vereda, existe una invasión con una población de aproximadamente 40 predios y que sus habitantes efectuaron la solicitud de conexión de agua potable, capacidad con la cual cuenta el acueducto. Con fundamento en ello, se solicita concepto jurídico en relación con la siguiente inquietud:
"...existe alguna limitante para ordenar las conexiones solicitadas o se puedan aprobar y conectar sin ningún inconveniente?"
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015,[2] toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte es necesario precisar, que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero [3]del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[4] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [5]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, por lo que atenderá los interrogantes planteados de manera general, de forma tal que las consideraciones aquí esbozadas, puedan aplicarse a cualquier situación semejante.
Efectuadas las anteriores precisiones, es necesario traer a colación en primer lugar, lo señalado en los artículos 128, 129 y 134 de la Ley 142 de 1994, que disponen:
"Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios..."
"Artículo 129. Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa".
"Artículo 134. Del derecho a los servicios públicos domiciliarios. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos".
De conformidad con lo preceptuado en estas disposiciones, es claro que si bien el acceso a los servicios públicos domiciliarios, es un derecho con el que en principio cuentan todas las personas que así lo soliciten, este se materializa solamente cuando se cumplen las previsiones establecidas por la ley y por las empresas que los prestan, ya que a manera de ejemplo, en el caso del servicio de acueducto, para poder prestarlo es necesario que el inmueble posea la respectiva acometida o desviación de la red local hasta su registro de corte, de modo que el servicio llegue al domicilio del usuario o suscriptor, lo cual a su vez implica la existencia de un inmueble presente o futuro, como bien lo señala el artículo 2.3.1.3.2.2.6. del Decreto 1077 de 2015,[6] cuando contempla como requisito para su acceso, la existencia de una Licencia de Construcción si se trata de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.
Esto significa, que el ejercicio de este derecho con que cuentan las personas que habitan el territorio nacional, tiene algunas limitaciones de índole legal y técnico, las cuales de presentarse, impiden el acceso al servicio, como bien lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica a través de diversos pronunciamientos, como el contenido en el concepto SSPD-OAJ-2012-702, en donde se indicó sobre el particular lo siguiente:
"...si bien es cierto, el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario o tenedor); también lo es que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Es así como por ejemplo para acceder al servicio de acueducto y alcantarillado el artículo 7 del Decreto 302 de 2000, el inmueble deberá cumplir con determinados requisitos.
Ahora bien, son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de los jueces de tutela por medio de los cuales se ha ordenado a las ESP ejecutar todas las acciones necesarias para suministrar el servicio de agua a estos asentamientos, dada su calidad de derecho fundamental, que lleva a que nadie pueda ser privado de la cantidad suficiente de agua para satisfacer sus necesidades fundamentales.
Teniendo en cuenta lo anterior es como a través de la Sentencia C-1189 de 2008, Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, fue declarada inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales y la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos dispuesto por el artículo 99 de la Ley 812 de 2003, entre otros aspectos por lo siguiente:
No obstante, el medio utilizado para alcanzar los fines constitucionales mencionados no resulta admisible desde el punto de vista constitucional, porque la prohibición establecida en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 es demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos. Por ejemplo, impide la protección de la seguridad personal, o la defensa de las libertades de los habitantes de asentamientos ilegales; así mismo, la construcción de obras encaminadas a proteger la vida de las personas, frente a riesgos de derrumbe o de inundación, frecuentes en este tipo de asentamientos. Estarían excluidos servicios de tanta importancia para la vida y la salud, como el suministro de agua o la construcción de alcantarillado. A juicio de la Corte, lo anterior desconoce abiertamente el principio del Estado Social de Derecho (art. 1o. C.P.), los fines esenciales y las obligaciones sociales del Estado (arts. 2, 365, 366, 367, 368, 369 y 370 entre otros).
Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y viscisitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarada inexequible..."
En este orden de ideas y atendiendo lo manifestado por la Corte Constitucional, es claro que actualmente pueden ser suministrados los servicios públicos domiciliarios en cualquier zona del país, teniendo en cuenta la calidad de derecho fundamental que ostentan la vida y la salud de quienes en caso contrario, se verían privados de estos servicios, sin desconocer en todo caso, que para poder efectuar dicha prestación, el solicitante y el inmueble deben encontrarse en las condiciones exigidas por la ley y por la empresa, que posibiliten la prestación de los mismos, situación que en el caso de los asentamientos subnormales, genera la necesidad de que exista un crecimiento urbano sostenible en las zonas afectadas.
Por ello, teniendo en cuenta lo dispuesto en las Leyes 9 de 1989 [7]y 388 de 1997,[8] corresponde a los municipios y distritos formular y adoptar los planes de ordenamiento territorial, reglamentar de manera específica los usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales, optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos; e igualmente dentro de las acciones urbanísticas a su cargo, deberán dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura, entre otros, para los servicios públicos domiciliarios.
Tampoco se puede perder de vista que dentro de las competencias de los entes territoriales, se encuentra igualmente la de clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos, como bien lo señala el artículo 101 de la ley 142 de 1994, así como buscar soluciones concertadas con los prestadores, tendientes a garantizar el acceso a los servicios públicos de las personas que habitan inmuebles ubicados en asentamientos subnormales, sin que por ello se desconozca que tanto los inmuebles, como estos usuarios o suscriptores, deben atender también todas las obligaciones que de ello se derivan.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides Paz – Coordinador Grupo de Conceptos OAJ.
[1] Radicado 20175290057762
Tema: ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Subtema: Barrios Subnormales.
[2] "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".
[3] PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
[4] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
[5] "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994".
[6] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio"
[7] "Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones".
[8] "Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989 y se dictan otras disposiciones".
