CONCEPTO 702 DE 2012
(16 octubre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetada Doctora:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si en barrios subnormales es factible estudiar la posibilidad de prestar el servicio de Acueducto a través del esquema de pilas públicas, en el entendido de que el costo de las dotaciones e instalaciones para la prestación del servicio serían asumidos por una Junta de Acción Comunal, y en segundo lugar, cómo sería el sistema de cobro a través de dichas pilas.
Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hecha la anterior precisión, respondemos en los siguientes términos, para lo cual ratificamos la posición jurídica de la entidad emitida en Concepto SSPD-OAJ-2009-066, en donde se señalo lo siguiente:
“(...) Sea lo primero manifestar que conforme lo establecido en el artículo 365 de la C.P., los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar que tales servicios se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Por su parte, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, señala que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones en que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza el inmueble solicita recibir el servicio si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
A su turno, el artículo 134 de la Ley en comento, consagra que cualquier persona que habite o utilice un inmueble tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, si bien es cierto, el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario o tenedor); también lo es que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Es así como por ejemplo para acceder al servicio de acueducto y alcantarillado el artículo 7 del Decreto 302 de 2000, el inmueble deberá cumplir con determinados requisitos.
Ahora bien, son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de los jueces de tutela por medio de los cuales se ha ordenado a las ESP ejecutar todas las acciones necesarias para suministrar el servicio de agua a estos asentamientos, dada su calidad de derecho fundamental, que lleva a que nadie pueda ser privado de la cantidad suficiente de agua para satisfacer sus necesidades fundamentales.
Teniendo en cuenta lo anterior es como a través de la Sentencia C-1189 de 2008, Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, fue declarada inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales y la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos dispuesto por el artículo 99 de la Ley 812 de 2003, entre otros aspectos por lo siguiente:
No obstante, el medio utilizado para alcanzar los fines constitucionales mencionados no resulta admisible desde el punto de vista constitucional, porque la prohibición establecida en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 es demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos. Por ejemplo, impide la protección de la seguridad personal, o la defensa de las libertades de los habitantes de asentamientos ilegales; así mismo, la construcción de obras encaminadas a proteger la vida de las personas, frente a riesgos de derrumbe o de inundación, frecuentes en este tipo de asentamientos. Estarían excluidos servicios de tanta importancia para la vida y la salud, como el suministro de agua o la construcción de alcantarillado. A juicio de la Corte, lo anterior desconoce abiertamente el principio del Estado Social de Derecho (art. 1o. C.P.), los fines esenciales y las obligaciones sociales del Estado (arts. 2, 365, 366, 367, 368, 369 y 370 entre otros). Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y viscitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarada inexequible.
De acuerdo con el aparte jurisprudencial citado (…), ya no existe prohibición legal para que el alcalde pueda girar recursos con destino al otorgamiento de subsidios en zonas de invasiones, loteos y edificaciones ilegales, ni para que las empresas de servicios públicos puedan suministrarlos.
Si bien es cierto, actualmente se presenta una inexistencia de prohibición ante la sentencia citada y la reiterada posición jurisprudencial, las cuales confluyen en que deba suministrarse los servicios públicos en dichas zonas, también lo es que para poder realizar la prestación de los mismos el solicitante y el inmueble deberán encontrarse en las condiciones previstas por la empresa, de tal manera que sea posible la prestación del servicio, en razón a que además de los derechos de las zonas en mención, también debe prevalecer el interés general, en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Ahora bien, el hecho que existan precedentes jurisprudenciales con los que se buscan permitir el acceso de toda la población, sin discriminación alguna a los servicios públicos, no quiere decir que se debe desconocer la necesidad de que exista un crecimiento urbano sostenible y planificado y que el usuario y el inmueble deban contar con las condiciones para que se pueda prestar el servicio.
De igual forma, es necesario indicar que de acuerdo con las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, es competencia de los municipios, regular el uso del suelo y establecer los criterios para el ordenamiento territorial del municipio y el distrito respectivamente. En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo urbano.
Igualmente, es competencia de los municipios apoyar con inversiones y demás instrumentos previstos en la Ley 142 de 1994 a las empresas de servicios públicos promovidas por el Departamento y la Nación, para realizar las actividades de su competencia.
Por lo tanto, corresponderá al municipio clasificar y certificar la existencia de los asentamientos recurriendo al Plan de Ordenamiento Territorial y buscar soluciones concertadas con los prestadores que garanticen el acceso a los servicios públicos para toda la población pero que también protejan el ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
La solución de fondo a la problemática es competencia de las autoridades distritales, municipales e incluso departamentales y nacionales, por corresponder a un problema de política social, de acuerdo con las normas del plan de ordenamiento territorial y demás normas urbanísticas”.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario indicar que frente al alto riesgo que puedan presentar unos predios conectados a las redes de servicios públicos, dicho aspecto en lo referente a los servicios de acueducto y alcantarillado no se encuentra regulado, ya que no existen programas o fondos del orden nacional para la normalización del servicio, lo cual no impide que los municipios agilicen sus procesos de legalización o adecuación de predios para que las empresas del sector puedan diseñar programas que permitan prestar en forma eficiente, oportuna y segura sus servicios.
En el mencionado sector, tan solo el artículo 33 del Decreto 302 de 2000, respecto de los servicios comunitarios, ha establecido la posibilidad de acceder al servicio de pila pública, siempre que la Junta de Acción Comunal o Entidad asociativa legalmente constituida solicite su instalación para atender las necesidades de este tipo de asentamientos, sin urbanizador responsable y distantes de una red local de acueducto siempre que corra con los costos de instalación, dotación, medidor y mantenimiento de la pila.
Además de lo citado, según el numeral 3.27 del artículo 3 del Decreto 229 de 2002, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000 reglamentario de la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto por medio de pilas públicas es de carácter provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.
Ahora, en lo que tiene que ver con el cobro de los servicios comunitarios de acueducto y alcantarillado a través de pilas públicas, debemos señalar que, inicialmente, el parágrafo del artículo 34 del decreto 302 de 2000, “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, señalaba que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establecería las condiciones de cobro para el suministro de agua mediante el sistema de pilas públicas.
Sin embargo, el mencionado artículo 34 fue modificado posteriormente por el artículo 10 del Decreto 229 de 2002, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000”, disposición esta última que suprimió el parágrafo que establecía las funciones tarifarias de la CRA en relación con las pilas públicas.
Ahora bien, sólo encontramos en el Decreto 302 de 2000, tres disposiciones relativas a la solicitud del servicio y el costo de instalación, en los siguientes términos:
“Artículo 33. Solicitud del Servicio. A solicitud de la respectiva Junta de Acción Comunal o Entidad Asociativa legalmente constituida, la entidad prestadora de los servicios públicos instalará pilas públicas para atender las necesidades de asentamientos subnormales, sin urbanizador responsable y distante de una red local de acueducto.
Artículo 34. Costo de Instalación. El costo de instalación, dotación, medidor, mantenimiento y consumo de la pila pública así como el drenaje de sus aguas, estará a cargo de la respectiva Junta de Acción Comunal o Entidad Asociativa.
Artículo 35. Registro de las Pilas Públicas. La entidad prestadora de los servicios públicos mantendrá actualizado el registro de las pilas públicas y de los medidores colectivos en servicio, con los datos sobre su ubicación y características.”
Así las cosas, reiteramos lo que en su momento se expuso en los conceptos SSPD-OJ-2004-010, SSPD-OJ-2007-363 y SSPD-OJ-2009-911, en el sentido de que los costos en materia de pilas públicas deben ser acordados de mutuo acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la junta de acción comunal, teniendo en cuenta en todo caso el principio de suficiencia financiera consagrado en el artículo 87 de la ley 142 de 1994. En efecto, en los conceptos mencionados, esta Oficina Asesora Jurídica manifestó que:
“Según el numeral 3.27 del artículo 3° del Decreto 229 de 2002, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000 reglamentario de la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto por medio de pilas públicas es de carácter provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.
El parágrafo del artículo 34 del Decreto 302 de 2002, modificado por el artículo 10 del Decreto 229 de 2002 señalaba que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establecería las condiciones de cobro para el suministro de agua mediante el sistema de pilas públicas. Sin embargo, este parágrafo fue excluido en el nuevo texto del artículo 34 del Decreto 302 de 2000 contenido en el artículo 10 del Decreto 229 de 2002.
En este sentido se tiene que la disposición vigente no determina quién debe fijar las condiciones de cobro para el suministro. La norma señala que el costo de instalación, dotación, medidor, mantenimiento y consumo de la pila pública así como el drenaje de sus aguas, estará a cargo de la respectiva Junta de Acción Comunal o Entidad Asociativa.
Con base en lo anterior y dando aplicación al régimen común dichos costos los deben establecer de mutuo acuerdo la empresa de servicios públicos y la junta de acción comunal, en todo caso teniendo en cuenta el criterio de suficiencia financiera señalado en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
En virtud del criterio de suficiencia financiera la tarifa debe garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación y la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo haría una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. Una tarifa acorde con la aplicación de este principio es el costo de referencia, es decir, el costo medio de largo plazo. En todo caso, el costo de cada metro cúbico no podrá exceder el costo de referencia de quien lo suministra.
En cuanto al cobro del cargo fijo individual es necesario tener en cuenta que los numerales 1º y 2º del artículo 90 de la ley de servicios públicos domiciliarios hacen relación a los elementos que conforman las fórmulas tarifarias y no hacen mención sobre los eventos en que deben ser cobrados tanto el cargo por unidad de consumo como el cargo fijo.
Con todo, cuando el numeral 2º indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de este cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite, en otros términos hace referencia a la disponibilidad del servicio.
Al respecto se pronunció la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-041 de 2003 al declarar exequible el numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:
(…) De acuerdo con lo anterior y toda vez que conforme el numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, el cargo fijo refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso, en caso de convenir el cobro de un cargo fijo, éste procedería en relación con cada pila pública y no para cada usuario individual.”
Ahora bien, teniendo en cuenta que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo se encuentran bajo el régimen de libertad regulada, son ellos quienes calculan y aprueban sus tarifas y, en consecuencia, ni la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ni la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA-, pueden modificarlas o señalar los costos adicionales que eventualmente puedan incluirse en ellas, en la medida que la determinación de las tarifas le corresponde a las empresas de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los estudios elaborados para tal efecto, atendiendo en todo caso los lineamientos metodológicos establecidos por la CRA.
Sin perjuicio de lo anterior y en concordancia con el mencionado artículo 87, para los servicios de acueducto y alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, emitió la Resolución CRA 287 de 2004, por medio de la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, como una combinación entre un cargo fijo y un cargo por consumo.
En este orden de ideas, si las empresas deciden modificar su estructura de costos, por ejemplo para incluir cambios en costos administrativos u operativos o por inversiones requeridas, deberá surtirse el procedimiento establecido en la Resolución CRA 271 de 2003(5), el cual señala en su artículo 2 que:
“Las fórmulas tarifarias establecidas para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación, sólo pueden ser modificados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante resolución, con base en alguna de las siguientes causales:
a) Acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión para modificar o prorrogar las fórmulas tarifarias y/o los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación;
b) De oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;
c) De oficio o a petición de parte, por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la persona prestadora para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas;
d) De oficio, cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, o cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia y en general cualquier violación a los principios que orienten el régimen tarifario.” (negrilas y subrayado fuera de texto).
Por lo anterior, para efectos de una posible modificación de tarifas con el fin de recuperar los costos de prestación del servicio a través de pilas públicas, deberá analizar tal posibilidad dentro de los límites previstos en la regulación, en los términos señalados anteriormente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Preparado por: FERNANDO BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20125290460472
Tema: PILAS PÚBLICAS. Régimen aplicable.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Por la cual se modifica el artículo 1.2.1.1. y la Sección 5.2.1. del Capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA número 151 de 2001. Procedimiento único para el trámite de las modificaciones de carácter particular de las Fórmulas Tarifarias y/o del Costo Económico de Referencia de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
