CONCEPTO 186 DE 2013
(29 abril)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetada señora Pedraza.
Se basa el objeto de estudio en atender consulta relacionada con el hecho de que el municipio en el cual prestan el servicio público, no pueda gestionar recursos públicos para alcantarillado a causa de no tener constituida una empresa de servicios públicos municipal, a pesar de que la asociación presta actualmente el servicio:
“(…) cómo es posible que se le nieguen a San Bernardo los recursos que necesita para optimizar y sacar adelante proyectos como el arreglo de las redes de alcantarillado, por no estar conformada la EMP?, ¿Cómo gestionan recursos las demás asociaciones que hay en Cundinamarca? ¿Es cierto que no llegan los recursos al municipio para el servicio de alcantarillado por no estar constituida la ESP? ¿Es cierto que se tiene que crear una empresa de servicios públicos en el Municipio e San Bernardo Cundinamarca existiendo la Asociación de Usuarios ADUSAP?, a la cual se le hizo invitación desde finales del 2004 para que prestara los servicio públicos de alcantarillado y aseo compromiso que asumió ADUSAP con el Municipio.”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
De igual manera, la Oficina Asesora Jurídica no posee las facultades para pronunciarse de manera puntual frente a casos específicos y por tanto, las opiniones esbozadas se realizan de manera general al problema jurídico planteado.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general, en los siguientes términos, para lo cual retomamos la posición reiterada por esta Oficina Asesora Jurídica mediante conceptos SSPD-OJ-2008-717 y SPPD-OJ-2007-350, siendo lo primero señalar que según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos domiciliarios:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subrayado fuera de texto).
De conformidad con lo anterior, tanto las empresas de servicios públicos como las organizaciones autorizadas de que trata el numeral 4 del artículo 15 arriba citado, se encuentran habilitadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios en el territorio nacional.
La Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, con relación a las organizaciones autorizadas, ha señalado que estas son las mismas del artículo 365 de la Constitución Política y que se constituyen como entidades sin ánimo de lucro. El Artículo 1 del Decreto 421 de 2000, que reglamenta dicho numeral en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, prescribe que las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán prestar dichos servicios en los territorios allí previstos.
Conforme a lo establecido en la Ley 142 de 1994, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico tanto las organizaciones comunitarias (juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter administrativo: precooperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989). Este tema ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla “Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado” del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Teniendo en cuenta lo anterior, las juntas de acción comunal y las asociaciones de usuarios, si bien no tienen la naturaleza de empresas de servicios; pueden prestar servicios públicos siempre y cuando en sus estatutos esté previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos y si se encuentran sometidas a la Ley 142 de 1994.
En ese sentido, la ley avala y autoriza a estas asociaciones de usuarios para prestar servicios públicos sin limitante alguna más que las que impone el cumplimiento de la regulación y la ley, así como la obtención de los permisos ambientales y municipales requeridos para el desarrollo de su actividad. Lo anterior se predica con mayor acento en casos como el expuesto por el peticionario, en los cuales la asociación se encuentra prestando los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en virtud de una invitación pública adelantada por el municipio, según lo refiere.
Ahora bien, esta Superintendencia desconoce en principio la existencia de previsiones normativas que obliguen a los municipios a la conformación, además con capital público, de empresas de servicios públicos domiciliarios como presupuesto y condición necesaria para poder gestionar recursos de inversión en infraestructura de alcantarillado, especialmente cuando el municipio ya cuenta con la prestación del servicio en los términos de la Ley 142 de 1994, esto es, por un prestador autorizado según el artículo 15 eiusdem.
Es de referir, que la gestión de recursos aludida en la consulta puede estarse adelantando en diferentes escenarios, sean éstos, nacionales, internacionales, públicos o privados, por lo que, no resulta posible dar paso a un análisis en abstracto de cada posible mecanismo existente, en búsqueda de requisitos que pudieran enmarcarse dentro de aquellos a los que parece haber referido el Concejo, pues el espectro a cubrir es muy amplio cuando el contexto no es posible inferirlo de la solicitud de concepto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Luis María Padilla Camacho – Contratista Asesor
Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290155542
Tema: COMUNIDADES ORGANIZADAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Gestión Municipal de Recursos.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
