CONCEPTO 717 DE 2008
(noviembre 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20081300819581
Fecha: 18-11-2008
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-717
Doctor
GERMÁN E. BRIJALDO V.
Juez Cuarto (4o) Civil Municipal de Duitama
Palacio de Justicia Oficina 406
Duitama - Boyacá
gerby21@yahoo.es
Ref. Solicitud de concepto en relación con la elaboración de los estatutos de un prestador del servicio de acueducto en área rural y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de sus administradores(1)
Respetado Doctor:
En respuesta a su consulta relacionada con la elaboración de los estatutos dentro del proceso de creación de un acueducto rural, en particular lo referido a las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones de los miembros de su junta directiva o delegados, y teniendo en cuenta el caso puesto de presente en el que la mayoría de los integrantes que componen la vereda son de un mismo tronco familiar, se le manifiesta lo siguiente con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Frente al tema objeto de consulta, resulta pertinente hacer mención de los sujetos que, según lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos domiciliarios:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS.O 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subrayado fuera de texto).
De conformidad con lo anterior, tanto las empresas de servicios públicos como las organizaciones autorizadas de que trata el numeral 4 del artículo 15 arriba citado, se encuentran habilitadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios en municipios menores, zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
La Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, mediante conceptos tales como el SSPD-OJ-2007-350, con relación a las organizaciones autorizadas, ha señalado que estas son las mismas del artículo 365 de la Constitución Política y que se constituyen como entidades sin ánimo de lucro. El Artículo 1 del Decreto 421 de 2000, que reglamenta dicho numeral en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, prescribe que las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán prestar dichos servicios en los territorios allí previstos.
Conforme a lo establecido en la Ley 142 de 1994, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico tanto las organizaciones comunitarias (juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter administrativo: precoperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989). Este tema ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla “Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado” del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Teniendo en cuenta lo anterior, las juntas de acción comunal y las asociaciones de usuarios no son empresas de servicios; pueden prestar servicios públicos siempre y cuando en sus estatutos esté previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a lo prestadores de servicios públicos y si se encuentran sometidas a la Ley 142 de 1994.
Con relación a la elaboración de los estatutos para las organizaciones autorizadas, el órgano competente para aprobarlos es la Asamblea General de Asociados.
De conformidad con la Constitución Política, artículo 370 y la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos ejercer el control y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre ellos las asociaciones de usuarios o comunidades organizadas, las cuales deben cumplir las normas del Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios contenidos en la Ley 142 de 1994.
Sin embargo, tal como lo señaló la Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto 2006-504, la vigilancia y control de los actos de administración de las asociaciones de usuarios tales como la realización de las asambleas, la elección de órganos de dirección, la modificación de estatutos, etc. es de competencia de la Superintendencia de Economía Solidaria de conformidad con la Ley 454 de 1998.
En efecto, el Decreto 1359 de 1998, por medio del cual se dictan disposiciones sobre Instituciones de Economía Solidaria que prestan servicios públicos domiciliarios en forma especializada o como actividad principal, sobre el particular, prevé lo siguiente:
“Artículo 1o. De la competencia en el control y vigilancia. A más tardar el 27 de julio de 1998 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios asumirá el Control y Vigilancia del objeto social y de la actividad cooperativa de las instituciones (sic) de economía solidaria que desarrollan en forma principal o especializada la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Parágrafo 1o. Para el desarrollo de la atribución contenida en el presente artículo la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tendrá las mismas facultades con que cuenta el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas o la entidad que lo reemplace con respecto a las entidades que están sometidas a su inspección, control y vigilancia.
Parágrafo 2o. El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fijarán los criterios que permitan determinar cuándo "La prestación de servicios públicos domiciliarios" se constituye como actividad principal respecto de las entidades a que se refiere el presente decreto”.
Por consiguiente, tratándose de las comunidades organizadas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerce la inspección, control y vigilancia del cumplimiento del objeto social, es decir, se ocupa del control de la prestación de los servicios. Por su parte, la Superintendencia de Economía Solidaria es competente para efectuar la vigilancia y control de los actos de administración de la asociación tales como la realización de Asambleas, elección de órganos de dirección, elaboración y modificación de Estatutos, entre otros, de conformidad con la Ley 454 de 1998. En consecuencia, con base en lo dispuesto en el artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, y a fin de dar mayor alcance a su consulta, su petición será remitida a la Superintendencia de Economía Solidaria.
Ahora bien, con relación a la conformación de empresas prestadoras de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, y a la elaboración de sus estatutos, esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado a través de varios conceptos tales como el SSPD-OJ-2007-170, que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 “en ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya” (subrayas fuera de texto). De esta manera, la Superintendencia se abstiene de hacer cualquier pronunciamiento sobre los términos de conformación de las empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales.
Sin embargo, de manera general se presentan las siguientes consideraciones sobre la conformación de tales empresas:
El artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19 entre otros aspectos en relación con los requisitos para su constitución.
En efecto, el artículo establece la posibilidad de que dichas empresas se constituyan por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones el artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.
En todo caso su capital debe estar representado en acciones conforme al artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
Conviene aclarar que en caso de acogerse al artículo 20 y constituirse con menos de cinco socios por ese sólo hecho no se convierte en sociedad de responsabilidad limitada. Es decir, que el régimen de responsabilidad de los socios sigue siendo el de las sociedades anónimas.
Así las cosas, el documento privado de constitución debe cumplir, en lo que sea aplicable, con los requisitos establecidos en el artículo 110 del Código de Comercio.
Finalmente, con relación al tema de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de cargos de administración respecto de los sujetos prestadores de servicios públicos domiciliarios, ha sido posición reiterada de esta Superintendencia que tanto las inhabilidades como incompatibilidades de los administradores, son las que se establecen en la Ley y los estatutos del prestador; de esta manera, debe tenerse en cuenta que la Ley 142 de 1994, establece una serie de inhabilidades e incompatibilidadades, aplicables a los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin que ningna haga referencia a los vínculos familiaries que puedan existir entre los mismos administradores del ente prestador.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto número 1510 Radicado 2008-529-054290-2
Preparado por: Carlos Andrés Bernal Casas. Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: Andrés David Ospina Riaño. Asesor Oficina Asesora Jurídica
TEMA: ORGANIZACIONES AUTORIZADAS PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILILARIOS. Art. 15.4 L142 de 1994. Falta de competencia de la SSPD sobre sus actos de administración. Conformación de ESP en municipios menores. requisitos. Art. 44. Inhabilidades e incompatibilidades.
