CONCEPTO 198 DE 2024
(mayo 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
<Esta norma no incluye análisis de vigencia>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “(…) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“En mi calidad de asesor externo de diferentes entidades del sector público me asiste la necesidad de consultar algunos aspectos que revisten especial importancia en el funcionamiento de las unidades de servicios públicos domiciliarios que actúan como prestadoras directas de los servicios públicos de los entes territoriales municipales.
Se tiene que algunas unidades vienen heredando de administraciones anteriores además de su función propia de prestadores directos, otras competencias que en mi criterio no obedecen ni a la naturaleza de las unidades ni tienen un viso de legalidad. Es el caso de las unidades que tienen a cargo en su organigrama funcional, dependencias como las plantas de beneficio animal, las plazas de mercado y además ocasionalmente el mantenimiento de instalaciones sanitarias de las dependencias administrativas y operativas de las edificaciones de la administración municipal.
En mi criterio, esas actividades no están dentro de las competencias de las UNIDADES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, sin embargo, ante la persistencia en la duda de algunos mandatarios locales, resulta de especial importancia tener la suficiente claridad que emane de una autoridad con la competencia suficiente para conceptuar sobre estos temas como lo es la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS, razón por la cual acudo respetuosamente a ese despacho para que se conceptúe al respecto.”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política.
Concepto SSPD-OJU-2009-008.
Concepto SSPD-OJ-2022-057.
CONSIDERACIONES
Con el propósito de abordar el estudio sobre la temática presentada en la consulta, como primera medida, es necesario traer a colación el Concepto No. SSPD-OJ-2022-057, mediante el cual esta Oficina fijó su posición en relación con la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios por parte de un municipio, y respecto del cual es posible extraer lo siguiente:
“(…) Con respecto a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es de señalar que estos pueden ser prestados por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Así mismo, el artículo 367 constitucional determina que los municipios están facultados para prestar los servicios públicos directamente, de forma excepcional, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. En esa línea, el artículo 6o de la Ley 142 de 1994 establece los supuestos en los que procede la prestación directa por parte de un municipio, veamos:
“Artículo 6o Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…)”.
De acuerdo con lo establecido, los municipios, por expresa disposición constitucional, pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, prestación que es de carácter excepcional, pues sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994 citado, podrán hacerlo directamente.” (Subrayas de la Oficina).
De la doctrina de esta Superintendencia es posible destacar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 de la Constitución Política, la prestación de los servicios públicos domiciliarios puede llevarse a cabo, de forma excepcional, por parte de los municipios. De este modo, para la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios es necesario que los entes territoriales verifiquen el cumplimiento de requisitos o condiciones técnicas, económicas, así como de conveniencia del servicio, de acuerdo con las circunstancias señaladas en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, en lo que se refiere a la posibilidad de crear unidades de servicios públicos, como organismos constituidos para que los municipios lleven a cabo la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios, mediante Concepto No. SSPD-OJU-2009-08 de esta Oficina, se llevaron las siguientes consideraciones:
“2.3. PRESTACIÓN DIRECTA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTE DEL MUNICIPIO.
En el evento que los municipios presten directamente los servicio públicos domiciliarios, el Concejo Municipal debe tener en cuenta que, con base en el artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde: (i) reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos; (ii) adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; (iii) autorizar al alcalde para celebrar contratos, (iv) dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gasto, de modo que se asegura la eficiente prestación de los servicios públicos.
Por ejemplo, los municipios podrían crear unidades administrativas dependientes de la administración municipal, presididas por juntas administrativas conformadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 27 de la ley 142 de 1994. En estos casos, el prestador directo sigue siendo el municipio. Es decir, que antes de crear la unidad u oficina correspondiente, se debe adelantar el trámite de invitación pública previsto en el artículo 6o de la ley 142 de 1994, pues, se insiste, el municipio continúa siendo prestador directo.
De otro lado, la ley de servicios públicos exige a los municipios prestadores directos, que lleve por separado la contabilidad correspondiente a la prestación del servicio y si se presta más de un servicio, la contabilidad de cada servicio debe ser independiente de las demás y se debe distinguir entre “los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas”.
Lo anterior, actualmente facilita la tarea de seguimiento y control al gasto que se realice con los recursos del Sistema General de Participaciones, en los términos de la ley 1176 de 2007, el decreto reglamentario 028 de 2008 y la ley 715 de 2001.
Debe quedar muy claro, que los municipios prestadores directos están sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones de las Comisiones de Regulación. Por consiguiente, una vez agotado, el trámite de invitación del artículo 6o de la ley 142 de 1994, el municipio deberá informar el inició de sus actividades a la comisión de regulación respectiva y a la Superintendencia de Servicios Públicos, en el caso de esta última, tal requisito se cumple con la inscripción en el Registro Único de Prestadores RUPS.” (Subrayas de la Oficina).
De acuerdo con el concepto unificado se desprende que, cuando el municipio cumpla con las condiciones establecidas en la ley de servicios públicos para prestar directamente uno o varios servicios públicos domiciliarios, podrá hacerlo a través de unidades administrativas especiales que se constituyan para tal fin.
Por tanto, la creación de dichas unidades está supeditada a la expedición del respecto acuerdo municipal en el que se determine su creación, y que tiene como sustento las facultades que el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución Política les atribuyó a los concejos municipales, y del cual se lee lo siguiente:
“ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:
(…)
“6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.” (Subrayas de la Oficina).
En concordancia con dicho precepto, los artículos 68 y 69 de la Ley 489 de 1998 señala que la unidades administrativa son entidades descentralizadas y además contempla la forma de creación en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 68. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
“ARTÍCULO 69. CREACIÓN DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.”.
Así entonces, de acuerdo con las normas citadas, las unidades administrativas especiales con personería jurídica serán entidades descentralizadas cuya creación será a través de una ley, una ordenanza o acuerdo municipal, y su objeto deberá será la prestación de servicios público, el ejercicio de funciones administrativas o la realización de actividades industriales o comerciales.
Para el caso que aquí se estudia, el acuerdo municipal es el instrumento por medio del cual, además de ordenarse la creación de la unidad que preste los servicios públicos a cargo de la entidad territorial, se establecerá los servicios públicos que deberá desarrollar, cabe aclarar que, dicha unidad administrativa especial puede prestar cualquier servicio público, toda vez que la norma no lo delimitó a servicios públicos domiciliarios.
Por tanto, a partir de allí, puede decirse que las unidades en cuestión hacen parte integral de la estructura de la administración municipal, y que, además, el objeto y sus funciones estarán delimitadas por parte del concejo en el acto de creación.
En la misma vía es preciso señalar que, para la puesta en funcionamiento de la unidad de prestación de servicios, será requisito esencial que, dentro de su estructura organizacional se determine la integración de una junta directiva conformada según lo previsto en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
De otra parte, al remitirse al numeral 6.4 del artículo 6o ibidem, norma en donde se establecen algunas de las condiciones que están llamados a cumplir los municipios cuando de forma excepcional presten de manera directa los servicios públicos a su cargo, se contempla, entre otras cuestiones, que “Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. (...)” (Subrayas de la Oficina).
De la lectura de dicha disposición, en el evento en el que el municipio lleve a cabo la prestación directa puede interpretarse que: (i) es posible que preste más de un servicio, y que los mismos no se limitan a la prestación de servicios públicos domiciliarios y, (ii) cuando se trate de uno o más servicios públicos, la contabilidad para cada uno de ellos debe realizarse de manera independiente.
En todo caso, se insiste, que será en el acuerdo municipal de creación de la unidad administrativa especial encargada de la prestación directa a cargo del municipio, el medio en el cual se demarcan con claridad los servicios públicos que tendrá a cargo dicha entidad.
Por tanto, para modificar su naturaleza, objeto y funciones, deberá acudirse a la misma figura que sustentó su creación, en atención a la disposición normativa que señala su forma de creación, así las cosas, no está dentro de la discrecionalidad o facultades de la propia administración municipal, ampliarlos o modificarlos, sino es por acuerdo municipal expedido por el concejo municipal.
Así pues, a partir de una interpretación integral de las disposiciones constitucionales y legales hasta ahora estudiadas, es posible colegir que la prestación de los servicios públicos por parte de los municipios, cuando la lleven a cabo de forma directa a través de unidades administrativas especiales, no se encuentra limitada a los servicios públicos domiciliarios, puesto que, en el acuerdo municipal que establezca su creación, pueden contemplarse otros servicios públicos, siempre y cuando se cumpla con las condiciones señaladas en la Ley 142 de 1994.
Esta última circunstancia también debe encontrarse plasmada y desarrollada en sus estatutos, los cuales, cabe señalar, se ceñirán a la naturaleza, objeto y funciones básicas que contemple el acuerdo de creación.
Ahora bien, en atención a las inquietudes planteadas en el escrito de consulta, debe anotarse que, según como se dijo, las unidades en cuestión hacen parte de la administración municipal, por tanto, estas pueden ser objeto de control político por parte del respectivo concejo municipal, de conformidad con lo señalado en el artículo 312 de la Constitución Política:
“ARTÍCULO 312. <Artículo modificado por el artículo 5o del Acto Legislativo 1o de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4o) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.” (Subrayas de la Oficina).
En el mismo sentido, por solicitud de los usuarios interesados o de la ciudadanía en general, o de quienes se consideren afectados por una irregular prestación en los servicios públicos domiciliarios a cargo del municipio, esta Superintendencia, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, realice las actuaciones que se consideren pertinentes, particularmente de conformidad con lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del numeral 6.4 del artículo 6o de la Ley 142 de 1994, en los que se contempla lo siguiente:
“ARTÍCULO 6o. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS.
(...)
(...) los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones.
Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar. (...)”.
Finalmente, en lo que tiene que ver con los otros servicios que se encuentren a cargo de la unidad, en ejercicio del control ciudadano o político, también se podrá a acudir a las distintas autoridades de control, como el fiscal, con el fin de que se constate el buen uso de los recursos públicos, así como la correcta ejecución presupuestal y de la gestión que se encuentra dentro de su objeto, con el propósito de asegurar el correcto ejercicio de la función administrativa, según lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De conformidad con lo establecido en el artículo 367 de la Constitución Política, la prestación de los servicios públicos domiciliarios puede llevarse a cabo, de forma excepcional, por parte de los municipios, para lo cual es necesario que los entes territoriales verifiquen el cumplimiento de requisitos o condiciones técnicas, económicas, así como de conveniencia, de acuerdo con las circunstancias señaladas en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994.
- Para la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios, los municipios podrán crear unidades administrativas dependientes de la administración municipal, a través de acuerdos que expidan los concejos en donde se delimitarán su naturaleza, objeto y funciones básicas. Estas unidades estarán presididas por juntas administrativas conformadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de la ley 142 de 1994, y las demás normas concordantes.
- En el evento en el que el municipio lleve a cabo la prestación directa a través de unidades especiales, puede darse el evento en que, de acuerdo con el objeto de su creación, estas presten más de un servicio, sin embargo, cuando se trate de uno o más servicios públicos, la contabilidad para cada uno de ellos debe realizarse de manera independiente.
- De acuerdo con el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 las unidades administrativas especiales con personería jurídica serán entidades descentralizadas cuya creación será a través de una ley, una ordenanza o acuerdo municipal, y su objeto deberá será la prestación de servicios público, el ejercicio de funciones administrativas o la realización de actividades industriales o comerciales.
- Por lo anterior, la ley habilitó a las unidades administrativas especiales a la prestación de los servicios públicos, los cuales no se limitan a la prestación de servicios públicos domiciliarios.
- Las unidades de prestación de servicios, por medio de las cuales los municipios prestan de forma directa servicios públicos domiciliarios, hacen parte de la estructura de la administración municipal, por lo que sus actividades se ceñirán al objeto que se determine en el acuerdo municipal mediante el cual se dio su creación, y estarán sometidas al control político y fiscal respectivos, con el propósito de asegurar el correcto ejercicio de la función administrativa como mandato constitucional.
- La Superservicios ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre los municipios cuando estos sean prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los usuarios o la ciudadanía en general, podrá poner en conocimiento presuntas situaciones anómalas que se evidencian en relación con dicha prestación.
Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1. Radicado 20245291448652.
TEMA: PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS PÚBLICOS POR PARTE DEL MUNICIPIO.
Subtema: Unidades de prestación de servicios públicos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”.
