CONCEPTO 202 DE 2014
(20 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto(1).
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener información sobre la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, toda vez que en época electoral se han utilizado para hacer campaña política.
Antes de emitir un pronunciamiento a su consulta, es preciso advertir que la respuesta se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronuncia de manera general sobre el tema consultado en los siguientes términos:
En relación con la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones, entre otras, en los Conceptos SSPD-OAJ- 471 de 2012 y 663 de 2009, por lo que ratificamos la posición de la siguiente manera:
“Es así, que se ha señalado que la actividad empresarial en Colombia se rige por lo dispuesto en la Constitución Política sobre libertad de empresa y libre competencia económica (arts. 334, 336, 365, 366, 367, 368 y 369), con las restricciones que impongan la Ley y la regulación en beneficio de los usuarios finales de los bienes y servicios que se constituyen en el objeto de la respectiva actividad.
En materia de servicios públicos domiciliarios, las restricciones a la libre empresa y competencia se encuentran señaladas, principalmente, en las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, así como en las resoluciones de las respectivas comisiones de regulación sectoriales, teniendo como objeto principal, el de garantizar la prestación eficiente e ininterrumpida de los servicios públicos domiciliarios.
En esa medida, de acuerdo con lo señalado por el artículo 2 la Ley 142 de 1994, la intervención del Estado en el mercado objetivo asociado a la prestación de servicios públicos domiciliarios, sólo puede tener por objeto la garantía de la calidad y continuidad en la prestación de los servicios en condiciones que favorezcan la competencia económica y que garanticen el libre acceso de todos los usuarios a dichos servicios.
Dicha intervención se realiza, a nivel nacional, a través de la regulación expedida para el efecto, por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y los distintos organismos técnicos y de control creados para tal fin, como las comisiones de regulación y la Superintendencia. En materia local, le corresponde a los municipios garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios en sus circunscripciones territoriales, ya sea a través de mecanismos que permitan el libre ingreso de empresas prestadoras privadas, o de forma directa, sólo cuando las condiciones de mercado, o las conveniencias generales, así lo permitan y aconsejen (artículo 6, Ley 142 de 1994).
Ahora bien, una de las principales expresiones de la intervención del Estado en el mercado asociado a la prestación de los citados servicios, tiene que ver con la posibilidad que tienen las personas de asumir actividades consideradas como servicios públicos domiciliarios o como complementarias de éstos; lo anterior, en razón a que no cualquier persona puede acudir con libertad a dicho mercado, es decir, la persona que desee emprender las actividades citadas, debe asumir una de las formas expresamente determinadas por el legislador para el desarrollo de la actividad y que se encuentran señaladas, taxativamente, en la Ley 142 de 1994.
Respecto de lo anterior, se tiene que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala quiénes pueden prestar los Servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias de que trata dicha Ley. Particularmente, la norma en cita dispone lo siguiente:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17.”
Como puede verse, el artículo transcrito establece diferentes tipos de prestadores. Con respecto a la categoría principal de los prestadores privados, es decir, las empresas de servicios públicos domiciliarios, es necesario señalar que la naturaleza jurídica de éstas se encuentra definida en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en donde se dispone que dichas empresas deben constituirse como sociedades por acciones, que (i) tengan por objeto la prestación de los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994 y (ii) que se gobiernen por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994, y solo a falta de estas por las señaladas en el Código de Comercio y demás normas concordantes.
Este régimen especial, que se aparta en muchos aspectos del señalado de manera general por el Código de Comercio para las sociedades por acciones, tiene como objetivo el cumplimiento de los fines del Estado frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, con relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios, debe tenerse en cuenta que la misma Ley 142 de 1994 estableció la distinción entre empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas, en los numerales 5 a 7 de su artículo 14, así:
“14.5. Empresas de servicios públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6 Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
En todo caso, a pesar de la distinción señalada, se aclara que el régimen jurídico aplicable a todas estas empresas es el descrito en el artículo 19 de la Ley 142 y en lo no previsto por este estatuto, por las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas.
Igualmente, resulta pertinente mencionar que el artículo 20 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución y desarrollo.
De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones el artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones conforme al artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, con relación a las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto y privado, debe tenerse en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-736 de 2007, en los siguientes términos:
“(...) 5.2.5 Al parecer de la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365 superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7o del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de “otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta.
Por todo lo anterior, la Corte encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “ es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición agrega que una empresa de servicios públicos privada “es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria pública.
Con fundamento en lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “iguales o superiores al 50%”, contenida en el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así como la exequibilidad de la expresión “mayoritariamente”, contenida en el numeral 7 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.”
“Ahora bien, en la misma sentencia, la Corte señala que las empresas de servicios públicos mixtas o privadas hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público, de la siguiente manera:
“(...) No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Ciertamente, el texto completo del numeral 2o del artículo es del siguiente tenor:
(...) Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley <sic> 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público”.
Por último, es importante señalar que en las empresas de servicios públicos mixtas, existe una vigilancia fiscal especial sobre los recursos públicos aportados a la misma, que se desarrolla por parte de la Contraloría General de la República.”
Ahora bien, en cuanto al régimen jurídico de las ESP, y debido a que las mismas tienen como objeto social la prestación de servicios públicos domiciliarios, el régimen que deberá seguir es el establecido en la Ley 142 de 1994, respecto a esto, el artículo 19 de dicha ley estableció:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.".
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.”
En conclusión, la naturaleza jurídica de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios es la establecida en el Capítulo I, artículo 17 y ss. de la ley 142 de 1994, y la normatividad aplicable es la prevista en la ley 142 de 1.994 y sus decretos reglamentarios; en lo que no esté regulada por dicha ley se deberá remitir a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección:http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ruth Yaned Vargas Rico – Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 2014529006500-2
TEMA: Naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios
SUBTEMA: Época electoral
