CONCEPTO 209 DE 2012
(10 abril)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
Señor
RONAL ALBERTO VILLAS YAGUAJE
Vocal de Control
Maicao – La Guajira
villa2177_@hotmail.com
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetado Señor:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar aspectos relacionados con cuál debe ser el precio de venta del agua que se distribuye en carrotanques y del agua en bloque en el municipio de Maicao, Departamento de La Guajira.
Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hecha la anterior precisión, respondemos de manera general en los siguientes términos:
1. Distribución de agua en carro tanques.
Es pertinente tener claro si la actividad de suministro de agua apta para consumo humano sin infraestructura por tuberías, solo a través de mangueras plásticas, carrotanques o pilas públicas, es objeto de vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.
Sobre el particular, la Ley 142 de 1994, en su artículo primero, señala de manera taxativa que dicha Ley se aplicará a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible y además a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II de la norma en mención.
Los servicios complementarios a los cuales se les aplica la Ley 142 de 1994 están igualmente definidos en el capitulo II, en los siguientes términos:
“14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”.
Por tanto, fue el propio legislador el que limitó el objeto de la prestación del servicio y, en consecuencia, las entidades que presten el servicio de acueducto, tal como lo define el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no pueden prestar el servicio de agua no tratada, ni utilizar sus acometidas para tal efecto.
Por el contrario, las empresas que se constituyen o tienen como finalidad distribuir agua potable o para la ingesta humana, prestan un servicio público domiciliario, se les aplica la Ley 142 de 1994, se encuentran obligadas a constituirse como empresa de servicios públicos y son objeto del control, inspección y vigilancia de esta Superintendencia.
Ahora bien, cuando las empresas distribuidoras de agua potable incumplen la calidad o potabilidad del agua son sujetos de inspección, control y vigilancia de esta Superintendencia, tal y como lo expresa el Decreto 1575 de 2007 mediante el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano.
De igual forma es necesario señalar que las actividades complementarias del servicio público domiciliario de acueducto, se encuentran dentro de la cadena de prestación del servicio de acueducto y buscan cumplir la finalidad de que llegue el servicio al domicilio del usuario.
Sobre este último aspecto, es necesario señalar que los servicios públicos domiciliarios son aquellos bienes tangibles o intangibles, así como las prestaciones que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo, para la satisfacción de sus necesidades básicas de bienestar y salubridad prestados por el Estado o por los particulares, mediante redes físicas o humanas con puntos terminales en los lugares donde habitan o laboran los usuarios, bajo la regulación, control y vigilancia del Estado, a cambio del pago de una tarifa previamente establecida.
Por tanto, el servicio público domiciliario es aquel que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población, los cuales, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 142 de 1994, son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994 no definió de manera puntual el servicio público domiciliario, sino que determinó las actividades que lo componen. Sin embargo la Corte Constitucional ha definido los servicios públicos domiciliarios como “... aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas o con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas.”
De lo anterior se concluye que son características relevantes para la determinación de servicios públicos domiciliarios las siguientes:
1. De conformidad con el artículo 375 de la Constitución puede ser prestado directa o indirectamente por el estado por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo esta regulación, el control y vigilancia de los servicios.
2. Tiene un “punto terminal” que son las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios, entendiendo por usuario ”la persona que usa ciertos servicios, es decir quién disfruta el uso de cierta casa”
3. Destinado a satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir en concreto.
4. Su prestación depende de que exista una cobertura física. La Constitución reconoce las limitaciones existentes en esta materia (art. 367 de la Const.)
5. Admiten controles objetivos de calidad y de eficiencia (art.367 y 370).
6. Su régimen tarifario no es de naturaleza tributaria.
Tal como se indicó anteriormente, es de la naturaleza y esencia de los servicios públicos domiciliarios que estos puedan llegar al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios a través de un sistema de redes físicas o humanas, lo cual en el caso del servicio público de acueducto y como lo señala la misma Ley 142 de 1994, incluye la conexión y medición como procesos que hacen parte de dicha prestación.
Es así, que la prestación del servicio de agua en carro tanques, pilas públicas o mangueras, así se trate de agua apta para el consumo humano, no se encuentra dentro del esquema de prestación de acueducto que señala la ley, ya que no corresponde a una red, siendo inexistente la conexión y medición, elementos que hacen parte de la definición del servicio público domiciliario de acueducto.
No obstante lo anterior, los prestadores de servicios públicos domiciliarios han tenido que recurrir a otras alternativas excepcionales para la prestación del servicio, entre ellas la prestación del servicio mediante carromateros.
En cuanto a la recuperación de los costos que eventualmente estas actividades puedan generar para los prestadores de servicios públicos, es necesario aclarar que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, establece los criterios que deben seguir las Comisiones de Regulación para definir el régimen tarifario; es decir que, con base en ellos, se deben desarrollar las metodologías tarifarias para garantizar que la remuneración del servicio prestado cubra todos los costos eficientes y una rentabilidad razonable.
En ese sentido, conforme las funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación, consagradas en el artículo 73 ibídem éstas “...podrán definir metodologías de carácter general para la determinación de tarifas si convienen en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada...” (art. 88.1). La aplicación del principio de libertad regulada contemplado por la Ley 142 de 1994 supone entonces que la Comisión de Regulación respectiva “...fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor...”. (art. 14.10 ibídem).
Ahora bien, teniendo en cuenta que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo se encuentran bajo el régimen de libertad regulada, son ellos quienes calculan y aprueban sus tarifas y, en consecuencia, ni la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ni la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA-, pueden modificarlas o señalar los costos adicionales que eventualmente puedan incluirse en ellas, en la medida que la determinación de las tarifas le corresponde a las empresas de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los estudios elaborados para tal efecto, atendiendo en todo caso los lineamientos metodológicos establecidos por la CRA.
Sin perjuicio de lo anterior y en concordancia con el mencionado artículo 87, para los servicios de acueducto y alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, emitió la Resolución CRA 287 de 2004, por medio de la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, como una combinación entre un cargo fijo y un cargo por consumo.
Por su parte, para el caso del servicio de aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió las Resoluciones Nos. 351 y 352 de 2005, las cuales contienen la metodología de cálculo tarifario para este servicio.
Ahora bien, si como producto de cambios climáticos u otras razones establecidas por la empresa, éstas deciden modificar su estructura de costos, por ejemplo para incluir cambios en costos administrativos u operativos o por inversiones requeridas, deberá surtirse el procedimiento establecido en la Resolución CRA 271 de 2003(5), el cual señala en su artículo 2 que:
“Las fórmulas tarifarias establecidas para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación, sólo pueden ser modificados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante resolución, con base en alguna de las siguientes causales:
a) Acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión para modificar o prorrogar las fórmulas tarifarias y/o los costos económicos de referencia resultantes de su aplicación;
b) De oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa;
c) De oficio o a petición de parte, por razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la persona prestadora para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas;
ci)
d) De oficio, cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al
principio de neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, o cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia y en general cualquier violación a los principios que orienten el régimen tarifario.” (negrilas y subrayado fuera de texto).
Por lo anterior, para efectos de una posible modificación de tarifas con el fin de recuperar los costos de transporte de agua en cisternas o carrotanques, el prestador deberá analizar tal posibilidad a la luz de la regulación señalada anteriormente.
No obstante, es importante tener en cuenta que la prestación del servicio en carrotanques debe ser una situación excepcional y no la regla general en la prestación del servicio.
2. Contrato de venta de agua en bloque.
El contrato de venta de agua en bloque, tal como lo define el artículo 2 de la resolución CRA No. 353 de 2005, “Por la cual se presenta el proyecto de resolución “por la cual se establece la metodología de costos y las condiciones generales para el servicio de agua en bloque y se dictan otras disposiciones” y se inicia el proceso de discusión directa con los usuarios y agentes del sector”, es un contrato comercial de suministro de agua, tal como lo ha sostenido esta Oficina Asesora Jurídica, entre otros, en el Concepto SSPD-OAJ-2009-930, en el siguiente sentido:
¨(…) el mismo es un contrato comercial que no corresponde como tal a un contrato de servicios públicos, en los términos del artículo 128 de la ley 142 de 1994. En esa medida, los contratos de venta de agua en bloque surgen como consecuencia de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras, que no reflejan ninguna relación entre las empresas y los suscriptores o usuarios.
Así las cosas, a los contratos de venta de agua en bloque no les son aplicables las disposiciones sobre suspensión, terminación y corte del servicio, determinación del consumo facturable, instrumentos de medición del consumo, defensa de los usuarios en sede de empresa y demás situaciones que son propias de la ejecución de los contratos de condiciones uniformes, regulados por la ley 142 de 1994.
Ahora bien, atendiendo a que el suministro de agua en bloque es un contrato que tiene por objeto la entrega de unos volúmenes de agua en un punto, bajo ciertas condiciones de calidad y precio al comprador, las partes deberán atenerse precisamente a lo dispuesto en el contrato correspondiente en relación con dichos elementos. De hecho el artículo 14 de la mencionada resolución CRA 353 de 2005, establece que el precio del servicio de agua en bloque se negociará libremente entre las partes, teniendo en cuenta los valores máximos establecidos en dicha resolución¨. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Lo anterior, ha sido reiterado de manera expresa, entre otros, en los Conceptos SSPD–OAJ 2009-322 y SSPD–OAJ-2011-299, este último señaló expresamente lo siguiente:
¨Ahora bien, ciertamente, en el sector de acueducto existen personas ubicadas en zonas no interconectadas o de difícil gestión que obtienen el servicio por medio de mecanismos de abastecimiento distintos al de las redes de distribución, como el caso pozos, aljibes, pilas públicas o carro tanques, sobre los cuales no se ha expedido ninguna regulación.
Con base en lo anterior, aplicando el mismo criterio expuesto por esta Oficina Jurídica en el caso de mecanismos alternativos del suministro de estos servicios los costos los deben establecer de mutuo acuerdo la empresa de servicios públicos y el beneficiario¨. (Subrayas y negrillas fuera de texto)
En esa medida, de acuerdo a los conceptos citados que se reiteran, no puede esta Oficina pronunciarse en relación con el precio de venta de bloques de agua, pues en esta materia, mientras no exista regulación que indique otra cosa, el valor del agua deberá ser determinado libremente por los respectivos vendedores y compradores de la misma.
Valga la pena anotar en relación con lo dicho, que esta Superintendencia vigila y controla a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en relación con la regulación a la que los mismos se encuentran sujetos. En ese contexto, en ausencia de regulación sobre un tema determinado, no puede esta Superintendencia entrar a crearla a través de conceptos y/o decisiones, pues ello excedería la órbita de sus competencias.
En todo caso, es importante señalar que corresponde a esta Superintendencia, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, vigilar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario por parte de los prestadores frente a los usuarios con los que éstos tienen contratos de servicios públicos. En esa medida, si un usuario considera que un prestador de acueducto está incumpliendo con las normas tarifarias que le corresponden, bien puede presentar denuncia ante esta entidad con los respectivos soportes. De igual forma, si un usuario tiene inconformidades con la facturación de su servicio puede presentar reclamaciones y recursos contra los actos de facturación, en los términos establecidos en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20125290122692
Preparado por: FERNANDO ENRIQUE BOBADILLA, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica
Tema: SUMINISTRO DE AGUA EN CARROTANQUES. VENTA DE AGUA EN BLOQUE.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Por la cual se modifica el artículo 1.2.1.1. y la Sección 5.2.1. del Capítulo 2, del Título V de la Resolución CRA número 151 de 2001. Procedimiento único para el trámite de las modificaciones de carácter particular de las Fórmulas Tarifarias y/o del Costo Económico de Referencia de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
