CONCEPTO 212 DE 2006
(24 de abril)
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2006-212
CARLOS EDUARDO CARVAJAL RUBIO
Director de Control Interno
EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO
Y ALCANTARILLADO-IBAL
Carrera 3 No. 1-04
Ibagué-Tolima
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si aplica la prohibición del artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en el caso de la ampliación del contrato de interventoría externa que adelanta la empresa (de carácter oficial) dado que de no poderse efectuar generaría con ello un traumatismo a la empresa y con ello su posible intervención por el no cumplimiento del plan de gestión 2004-2006 suscrito con la Superintendencia.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Tal como lo indicó esta Superintendencia mediante Circular 4 del 5 de abril de 2006 el Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto 1727 del 20 de febrero de 2006, manifestó que las restricciones para contratación directa previstas en la Ley de Garantías es aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios de carácter público y a los municipios prestadores directos. Sin embargo, el Consejo de Estado considera que aquellos contratos que en época diferente a la preelectoral, las empresas de servicios públicos oficiales los celebraban directamente mientras dure la restricción los pueden suscribir acudiendo al trámite de la licitación pública que regula el artículo 860 del Código de Comercio.
Lo que se puede interpretar del referido concepto es que se deben garantizar los principios de transparencia y de libre concurrencia cuando esta de hecho sea posible.
También precisa esa Alta Corporación que las empresas oficiales y los municipios directos pueden hacer uso de las excepciones previstas en la referida ley siempre que se respeten sus reglamentos internos de contratación.
A continuación se transcriben los apartes pertinentes del citado concepto:
“III. La aplicación de esta prohibición a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de carácter público.
Dada la argumentación presentada en la solicitud de consulta, es posible prever que el intérprete se formule la siguiente pregunta: Si a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios por regla general se les aplica en su contratación el derecho privado, ¿cómo hace para aplicar la licitación pública de la Ley 80 de 1993 que es derecho público? Para dar respuesta a este interrogante, la Sala recuerda que en derecho privado también existe la institución de la licitación pública, regulada por el artículo 860 del Código de Comercio, que se encuentra dentro del capítulo dedicado a oferta o propuesta de contratos, norma que entonces resulta aplicable al presente caso y que es del siguiente tenor:
Artículo 860. “En todo género de licitaciones, públicas o privadas, el pliego de cargos constituye una oferta de contrato y cada postura implica la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor. Hecha la adjudicación al mejor postor, se desecharán las demás”.
Entonces, las entidades públicas cuya contratación está sometida al derecho privado, a las que se les ha restringido temporalmente la contratación directa, pueden seguir contratando, pero mediante la licitación pública regulada por el artículo transcrito; unas de dichas entidades son los prestadores públicos de Servicios Públicos Domiciliarios. Como se expone más adelante, es claro también que las excepciones del artículo 33 antes transcrito, aplican igualmente a estas entidades, de manera que, si se dan los requisitos de estas, pueden contratar directamente.
Advierte la Sala y así lo afirma también la consulta del señor Director Nacional de Planeación, que es muy frecuente que las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios dispongan de reglamentos internos de contratación, expedidos por sus Juntas o Consejos Directivos, en los que se señalan los diferentes procedimientos de selección de los contratistas. Entonces, cada una de ellas debe acudir a sus reglamentos en la medida en que los haya, con el fin de constatar qué procedimientos llenan los elementos esenciales de la licitación pública del artículo 860 del Código de Comercio antes transcrito, los cuales no están suspendidos por el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. De lo que se desprende en sana lógica que todos los demás que no corresponden a la licitación pública, son los que están suspendidos. Se deduce también que aquellos contratos que en época diferente de la preelectoral se celebraban directamente, se pueden continuar suscribiendo, pero por el trámite de la licitación pública del artículo 860 del Código de Comercio.
IV. Las excepciones a la prohibición temporal, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.
Siguiendo la doctrina ya definida por esta Sala de Consulta y Servicio Civil, las excepciones a la restricción a la contratación directa, son las contenidas en la Ley 996 de 2005 en el segundo inciso del artículo 33 antes transcrito, dentro de las que se encuentran las relativas a la defensa y seguridad del Estado, los requeridos para cubrir las emergencias sanitarias desastres naturales o casos de fuerza mayor y los que deban realizar las entidades sanitarias.
Se ratifica en este concepto lo expuesto en ocasiones anteriores, en las que se ha interpretado la locución defensa y seguridad del Estado como aquellas actividades necesarias para la estabilidad del mismo, pues está de por medio el mantenimiento del orden público. De esta forma, se entiende que la prohibición temporal de la contratación directa no puede implicar que la inactividad de la administración conlleve la posibilidad de alteraciones del orden público o viole los derechos fundamentales de los asociados.
Entonces, si a estos conceptos se agrega que la salubridad pública es uno de los elementos de este orden público social, encuentra la Sala que, únicamente bajo este supuesto, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios pueden contratar en forma directa, respetando en todo caso los reglamentos internos de contratación.
Las preguntas formuladas a la Sala suponen que la restricción temporal a la contratación directa de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios puede dar como resultado la indebida prestación de los mismos o incluso su interrupción. Ya se expuso que en sí misma la contratación no está suspendida, tan solo aquella que, según los reglamentos internos de las empresas, no corresponda a la regulación de la licitación pública del artículo 860 del Código de Comercio o en los casos en que sea aplicable, a la licitación del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Para la Sala también es claro que, en la medida en que los reglamentos internos de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios determinen que la adquisición de algún insumo esencial para la prestación del servicio se realice por contratación directa y que mientras se adelanta el trámite de la licitación pública del artículo 860 del Código de Comercio puede verse suspendido o gravemente afectado el servicio a su cargo. Para evitar esta emergencia, puede acudir a la contratación directa, pues se encontraría dentro de la excepción a la prohibición por causa de la sanidad y del mantenimiento del orden público en su elemento de salubridad, esenciales a la organización del Estado. Se anota que frente a los servicios públicos domiciliarios los usuarios tienen un derecho subjetivo a su prestación, que en veces está en conexión con los derechos fundamentales, como en el caso de los servicios del acueducto, alcantarillado, saneamiento básico, etc. Este mismo razonamiento es válido en caso de terrorismo, desastres naturales y fuerza mayor.
Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala responde:
a) y b). El artículo 33 de la Ley 996 de 2005, efectivamente se aplica a los prestadores de servicio públicos domiciliarios (Empresas de Servicios Públicos Oficiales y Empresas Industriales y Comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de este concepto”.
Por otra parte, en lo que respecta a las empresas de servicios públicos mixtas, estas se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Garantías, toda vez que las mismas no hacen parte de las entidades que conforman la estructura de la administración pública, en razón a que las empresas de servicios públicos son distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por la Ley 489 de 1998 y el Código de Comercio.
Por lo tanto, tal como lo ha señalado esta Oficina, entre otros en conceptos SSPD-OJ-2006-044 y SSPD-OJ-2005-597:
“Las empresas de servicios públicos mixtas conforman una categoría diferente de las sociedades de economía mixta agrupadas dentro del sector descentralizado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en razón a que de conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 38 ibídem, las únicas empresas de servicios públicos que integran el sector descentralizado por servicios de la administración pública son las empresa oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las cuales la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes”.
Sin embargo, el consejo de Estado en el concepto aquí citado, a pesar de que ese aspecto no fue consultado, señala que la restricción abarca igualmente a las empresas mixtas.
Atentamente,
GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 360. Radicado No. 2006-529-007766-2
Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano-Asesora Oficina Jurídica
TEMA: LEY DE GARANTÌAS.- Aplica a las ESP oficiales y municipios prestadores directos
