CONCEPTO 44 DE 2006
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Fecha: 20-01-2006
CONCEPTO SSPD OJ 2006 - 044
PARA: Dra ANGELA PATRICIA ROJAS
Directora Entidades Intervenidas y en Liquidación
DE: JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
ASUNTO: Solicitud concepto jurídico aplicación Ley 996 de 2005(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si a la empresa Centrales Eléctricas del Cauca S.A. E.S.P. que actualmente se encuentra en toma de posesión por la Superintendencia de Servicios Públicos, se le aplican las restricciones para contratar previstas en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 Literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 33 establece lo siguiente:
“Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.
Como quiera que la ley no hace una descripción de las entidades que están sujetas a la restricción para contratar de manera directa, sino que se refiere de manera genérica a “todos los entes del Estado”, es necesario acudir a la ley 489 de 1998 por la cual se determinó la organización y funcionamiento de las de las entidades del orden nacional, a efectos de determinar si la empresa objeto de consulta integra o hace parte de las entidades que conforman la administración pública.
El artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone:
Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
a) La Presidencia de la República;
b) La Vicepresidencia de la República;
c) Los Consejos Superiores de la administración;
d) Los ministerios y departamentos administrativos;
e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a) Los establecimientos públicos;
b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e) Los institutos científicos y tecnológicos;
f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Analizada esta norma se observa que las empresa de servicios públicos mixtas no hacen parte de las entidades que conforman la estructura de la administración pública, esto es en razón a que las empresas de servicios públicos son distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por la Ley 489 de 1998 y el Código de Comercio, tal como lo ha señalado esta Oficina, entre otros en concepto SSPD-OJ-2005-597 señalo:
“1. La ley 142 de 1994 creo una categoría especial de empresas para la prestación de servicios públicos, son ellas las empresas de servicios públicos mixtas tal como se definen en el numeral 14.6 del articulo 14 de la ley 142 con un régimen especial previsto en el artículo 19 de íbídem y en lo allí no previsto por lo dispuesto en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
Ahora bien las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas, definidas por el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son distintas. Sobre el particular esta Oficina en Conceptos SSPD 20021300000601, SSPD-OJ-2005-159 y SSPD–OJ-2005-275 expuso lo siguiente:
“Según el numeral 14.6 del artículo 14 de la ley 142 la empresa de servicios públicos mixta es aquella en cuyo capital la nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
En otras palabras, las empresas de servicios públicos mixtas conforman una categoría diferente de las sociedades de economía mixta agrupadas dentro del sector descentralizado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en razón a que de conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 38 ibídem, las únicas empresas de servicios públicos que integran el sector descentralizado por servicios de la administración pública son las empresa oficiales de servicios públicos, esto es, aquellas en las cuales la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes(2)
Conforme a lo anterior, las sociedades de economía mixta y las empresas de servicios públicos mixtas tienen diferente régimen jurídico, es así como para aquellas es el previsto en el artículo 97 y ss. de la Ley 489 de 1998 y el artículo 461 del Código de Comercio, en tanto que para las empresas de servicios públicos mixtas, es el señalado en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y en lo demás, lo señalado para las sociedades anónimas en el Código de Comercio ( numeral 19.15, artículo 19 ibídem)”.
A esto hay que agregar por los menos dos cosas adicionales: a) según el artículo 464 del Código de Comercio(3)cuando el aporte estatal en una sociedad de economía mixta sea superior al 90% el capital social de la empresa, esta se someterá al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado, en el caso de las empresa de servicios públicos mixtas, independientemente de la participación del Estado en su capital social su régimen jurídico es el previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, b) de acuerdo con el artículo 97 de la Ley 348 de 1998 el régimen de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en aquellos casos en que la participación del Estado sea superior al 90% del total del capital social, es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, en el caso de las expresas de servicios públicos mixtas, siempre el régimen de actos y contratos es el derecho privado señalado en la ley 142 de 1994 y sus servidores en todo caso, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 son trabajadores particulares”.
Este mismo criterio fue adoptado por la Corte Constitucional en Sentencia T-1212 DE 2004, en los siguientes términos:
“Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios.
Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al reconocer que únicamente forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios, “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios”. Bajo la citada premisa, y acudiendo a la interpretación por vía de exclusión, se puede concluir que las restantes tipologías de empresas de servicios públicos domiciliarios, corresponden a modalidades de personas jurídicas de derecho privado.
Sobre la materia, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en sentencia del 28 de enero de 1999, al conceptualizar sobre la imposibilidad de las Contralorías Departamentales de cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas privadas y mixtas de servicios públicos domiciliarios; consideró que, por su origen, dichas empresas no forman parte de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional del sector descentralizado por servicios y, por lo mismo, no pueden considerarse como autoridades públicas. Al respecto, la citada Corporación manifestó:
“Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas - como es el caso de EDATEL S.A. - y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2o.)”. (Subrayado por fuera del texto original)”.
Por lo expuesto, esta Oficina estima que las empresas de servicios públicas mixtas como es el caso de Centrales Eléctricas del Causa S.A. E.S.P. está por fuera del ámbito de aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005
Atentamente,
MÓNICA HILARIÓN MADARRIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicado No. 20066000001703
Preparó: MARIA EUGENIA SIERRA BOTERO, Abogada Oficina Asesora Jurídica
TEMA: ARTICULO 33 LEY 996 DE 2005_Solo a los entes del Estado les queda prohibida la contratación directa. Para cada caso en particular, deberá analizarse la naturaleza de quien pretende contratar.
2 Ver en el mimso sentido CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-212 de 2004
3 Cfr Ley 489 de 1998, artículo 38, parágrafo 1º
