CONCEPTO 216 DE 2025
(mayo 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2025-216
Señor
(…)
Jefe Oficina Asesora Jurídica
EMPRESA CAUCANA DE SERVICIOS PÚBLICOS (EMCASERVICIOS S.A. E.S.P.)
unidaddecorrespondencia@pdacauca.gov.co
Carrera 4 No. 22N-02 Edificio de Infraestructura, primero piso
Popayán, Cauca
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“1. La Empresa Caucana de Servicios Públicos – EMCASERVICIOS S.A. E.S.P., de conformidad con su objeto social, ¿Se encuentra cobijada por lo normado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007?
2. ¿La gestión contractual adelantada con cargo a los recursos que no sean provenientes de los municipios asociados al Plan Departamental de Aguas, deberán ser ejecutados conforme a lo dispuesto al Estatuto de Contratación Estatal al tenor de lo normado en el cápita segundo del artículo 2.3.2.1.7.1, del Decreto 1425 de 2019, y el capítulo X del Manual Operativo del Plan Departamental de Agua del Departamento para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) del Departamento del Cauca, o por el contrario son susceptibles de ser gestionados a través del régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993?
3. ¿De conformidad con lo anterior es viable que la Entidad adopte un manual de contratación para adelantar la gestión contractual proveniente de recursos que no sean aportados por los municipios asociados al Plan Departamental de Aguas?”
Como antecedente se menciona que la empresa consultante es una sociedad anónima, bajo la forma de empresa de servicios públicos domiciliarios oficial del orden departamental con capital 100% oficial, cuyo objeto social principal es la “gestión, implementación y seguimiento del Plan Departamental de Agua y Saneamiento Básico en el Departamento del Cauca…”, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.3.3.1.2.2. del Decreto 1425 de 2019 que define la figura de “El Gestor”; así como la “(…) prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias en los eventos establecidos en el artículo 5 de la Ley 1176 de 2007 y la venta de bienes y servicios (…)”. En función de lo anterior, la empresa consultante, en calidad de gestor del PDA es la responsable de la gestión, implementación, seguimiento a la ejecución del PAP-PDA y los asuntos relacionados con agua potable y saneamiento básico.
Por su parte, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 (reformado por el artículo 1425 de 2019), respecto de los PDA, dispuso en el artículo 2.3.3.1.5.2, la implementación de un Manual Operativo que definirá los procedimientos bajo los cuales se desarrollarán estos y por ello, mediante Decreto 1154-10-2020 del 22 de octubre de 2020 se estableció un manual operativo para el PASP, cuyo capítulo X contempló que el Comité Directivo aprobará los eventos en que el municipio o grupo de municipios beneficiarios del proyecto podrán adelantar el respectivo proceso de contratación.
Aunque la empresa a la fecha menciona que “(…) no ha prestado ningún servicio público domiciliarios o complementario (…)” y su intención es participar en una invitación para “CONTRATAR LA REVISIÓN, AJUSTE, COMPLEMENTACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN DE ESTUDIOS Y DISEÑOS, ASÍ COMO LA CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE ACEUDUCTO DEL CORREGIEMIENTO DE (…) Y LAS VEREDAS (…)”, del Ministerio de Igualdad y Equidad con cargo a los recursos del Fondo para la Superación de Brechas de Desigualdad Poblacional e Inequidad Territorial; respecto de lo cual el mencionado ministerio consideró a la empresa consultante como proveedor idóneo para la prestación del servicio y resultó como proponente adjudicatario; razón por la cual se plantean las preguntas relacionadas en la consulta.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-020
Concepto SSPD-OJ-2021-560
Concepto SSPD-OJ-2022-057
Concepto SSPD-OJ-2024-61
CONSIDERACIONES
De forma inicial es necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015; de manera que la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios. Por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
En ese sentido, si bien, conforme con los antecedentes de la consulta, los interrogantes apuntan a determinar el régimen jurídico aplicable a la gestión contractual de la empresa derivada de los recursos que no provienen de la ejecución del Plan Departamental de Aguas, lo cierto es que en instancia de consulta excede las facultades de esta Superintendencia determinar cuál es el régimen aplicable a la gestión contractual derivada de tales recursos, considerando lo siguiente:
- Conforme con lo previsto en el numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 corresponde a esta Superintendencia “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.”; de modo que en ejercicio de sus funciones de supervisión y atendiendo lo anotado en los antecedentes de la consulta, si la empresa cuenta con un objeto social principal referido a la “gestión, implementación y seguimiento del Plan Departamental de Agua y Saneamiento Básico en el Departamento del Cauca…”, y otro asociado a la “(…) prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias en los eventos establecidos en el artículo 5 de la Ley 1176 de 2007 y la venta de bienes y servicios (…)”, se trata de una empresa objeto de supervisión siempre que preste de manera real y material el servicio, circunstancia que, a la fecha, pareciera no se está desarrollando.
- De prestar los servicios públicos domiciliario será objeto de supervisión por parte de esta Superintendencia, de manera que sus actos y contratos están excluidos de la aprobación de la entidad, en tanto que el parágrafo 1 del artículo 79 de la referida Ley 142 de 1994, expresamente lo contempla como prohibición al señalar que “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya.”
- En ese contexto, si los recursos no son provenientes de los municipios asociados al Plan Departamental de Aguas y, en consecuencia, se entiende, corresponden a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, emitir pronunciamiento en relación con la gestión contractual de los mismos desconocería la prohibición expresa de pronunciamiento sobre actos y contratos de los prestadores.
En todo caso, a continuación, se hará referencia en términos generales, al régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de los prestadores, para que sea la empresa consultante quien defina el régimen jurídico aplicable a la gestión contractual de los recursos que no provienen de la ejecución del Plan Departamental de Aguas.
Respecto del régimen jurídico de actos y contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conviene referir el criterio jurídico fijado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del concepto jurídico unificado SSPD-OJU-2010-020, del siguiente alcance:
“...2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”
De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública...” (Negrilla fuera del texto).
En ese sentido, por regla general, en materia de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su naturaleza y la participación de los aportes de las empresas, se aplica el derecho privado, conforme lo contemplan los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. Incluso, así lo ratifica el artículo 1.4.1. de la Resolución CRA 943 de 2021, al señalar lo siguiente:
“ARTÍCULO 1.4.1.1. REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.1).”
Excepcionalmente, se deberán aplicar las disposiciones de derecho público en materia de contratación, cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.
Así, salvo las referencias que la ley o la regulación hagan frente a la aplicación de normas de derecho público, para el caso concreto del parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, será aplicable el Estatuto General de la Contratación para contratos: i) celebrados entre entes territoriales con empresas de servicios públicos y ii) cuyo objeto sea que dichas empresas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.
En ese contexto, el artículo 1.4.1.2. de la referida Resolución CRA 943 de 2021 contempla los contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 1.4.1.2. CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE LICITACIÓN PÚBLICA. Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:
a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;
b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.
Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.2.2). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 1o).”
Por su parte, a través del Concepto SSPD-OJ-2021-560, esta Oficina Asesora Jurídica indicó lo siguiente:
Ahora bien, los artículos 1.4.2.1 y 1.4.2.2 de la citada Resolución CRA 943 de 2021 señalan:
“Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:
a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.
b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.
d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2).
Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:
a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.
Parágrafo. La emisión de acciones por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y su suscripción, se regirá por las normas que regulan la oferta pública de valores, cuando se requiera inscripción en el Registro Nacional de Valores. Cuando no se requiera de tal registro, la emisión y suscripción de acciones se regirá por las normas de derecho privado y por las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994.
Nota: El parágrafo segundo que fue adicionado por el artículo 32 de la Resolución CRA 242 de 2003, fue declarado nulo mediante Sentencia del Consejo de Estado de 29 de marzo de 2012 Exp. 11001-03-26-000-2003-00060-01(25693). MP. Danilo Rojas Betancourth.
Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.3). (Modificado por Resolución CRA 242 de 2003, art. 2).” (Subraya fuera de texto)
Conforme a la norma expuesta, para el caso de los servicios de saneamiento básico, existen algunos contratos sometidos a estimular la concurrencia de oferentes, definida en el artículo 1.2.1 ibídem así:
“Procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se entiende por procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes, los que adopte internamente cada persona prestadora, en los casos previstos en esta resolución, para conseguir, que se favorezcan los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. (Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).”
Sobre el particular el artículo 1.4.2.6. ibidem, frente a los principios de la concurrencia de oferentes consagra:
“Artículo 1.4.2.6. Principios de interpretación. Las normas sobre estímulo a la concurrencia de oferentes en la contratación para la prestación de los servicios a que hace referencia la presente resolución, se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar de la Ley 142 de 1994; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios. (Subraya fuera de texto)
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.8).” (Subraya fuera de texto)
De otra parte, es preciso mencionar que la norma en mención realiza algunas excepciones frente al deber de usar procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes y procedimientos para otros contratos así:
“Artículo 1.4.2.3. Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:
a. Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993.
b. Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles.
c. Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses.
d. Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes.
e. Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.
f. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:
1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.
2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.
g. Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia.
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.4). (Modificado por Resolución CRA 264 de 2003, art. 1).
Artículo 1.4.2.4. Procedimientos para otros contratos. Los demás contratos para los que no existe en esta resolución procedimiento señalado y que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, se ceñirán a lo dispuesto en los procedimientos que internamente determine la entidad, cumpliendo con el criterio de asegurar concurrencia de eventuales contratistas en igualdad de condiciones.
Nota: La expresión “servicio público domiciliario de aseo” fue modificada por la expresión “servicio público de aseo”, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 689 de 2001.
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.6).”
En consecuencia, corresponde al prestador de servicios públicos domiciliarios establecer qué régimen jurídico aplicará a un objeto contractual determinado, considerando para ello que la Ley 142 de 1994 (así como sus modificaciones), al igual que la reglamentación expedida por los respectivos Ministerios y la regulación de las Comisiones de Regulación, constituyen el régimen especial aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios; razón por la que, a efectos del régimen de contratación de los prestadores que tengan condición “estatal” o público, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 deberá preferir la aplicación de los regímenes especiales previstos en la norma, pues así lo prevé la referida disposición, así:
“ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual.
(…)”. (resaltado fuera de texto)
Por lo demás, en cuanto a los Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad (PAP) y los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento básico (PDA), al margen del criterio unificado previsto en el Concepto Unificado No. 11 de 2010, actualizado el 31 de octubre de 2019, tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2024-61, “(…) en la medida que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 dispone que corresponde a esta Superintendencia ejercer las funciones de inspección sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios, se informa que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con el régimen de contratación, estructuración y ejecución de tales programas y planes, en la medida que, como se explicó, no suponen la prestación de efectiva de los servicios públicos domiciliarios y están excluidos del régimen de estos servicios.”
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se atenderán los interrogantes planteados, en los siguientes términos:
“1. La Empresa Caucana de Servicios Públicos – EMCASERVICIOS S.A. E.S.P., de conformidad con su objeto social, ¿Se encuentra cobijada por lo normado en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007?”
Corresponde al prestador de servicios públicos domiciliarios establecer qué régimen jurídico aplicará a un objeto contractual determinado, considerando para ello que la Ley 142 de 1994 (así como sus modificaciones), al igual que la reglamentación expedida por los respectivos Ministerios y la regulación de las Comisiones de Regulación, constituyen el régimen especial aplicable a la prestación de los servicios públicos domiciliarios; razón por la que, a efectos del régimen de contratación de los prestadores que tengan condición “estatal” o público, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 deberá preferir la aplicación de los regímenes especiales previstos en la norma, pues así lo prevé la referida disposición.
“2. ¿La gestión contractual adelantada con cargo a los recursos que no sean provenientes de los municipios asociados al Plan Departamental de Aguas, deberán ser ejecutados conforme a lo dispuesto al Estatuto de Contratación Estatal al tenor de lo normado en el cápita segundo del artículo 2.3.2.1.7.1, del Decreto 1425 de 2019, y el capítulo X del Manual Operativo del Plan Departamental de Agua del Departamento para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) del Departamento del Cauca, o por el contrario son susceptibles de ser gestionados a través del régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993?”
“3. ¿De conformidad con lo anterior es viable que la Entidad adopte un manual de contratación para adelantar la gestión contractual proveniente de recursos que no sean aportados por los municipios asociados al Plan Departamental de Aguas?”
Respecto de las preguntas de los numerales 2 y 3 de la consulta, precisa esta Oficina Asesora Jurídica que sobre esta Superintendencia recae expresa prohibición del parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que “el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya”; en ese sentido, no es posible bajo la instancia de consulta, señalar si la gestión contractual adelantada con cargo a los recursos que no sean provenientes de los municipios asociados al Plan Departamental de Aguas, deben ser ejecutados conforme a lo dispuesto al Estatuto de Contratación Estatal y el capítulo X del Manual Operativo del Plan Departamental de Agua del Departamento para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento (PDA) o por el contrario son susceptibles de ser gestionados a través del régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993.
En ese contexto, se reitera que, por regla general, en materia de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su naturaleza y la participación de los aportes de las empresas, se aplica el derecho privado, conforme lo contemplan los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994. Excepcionalmente, se deberán aplicar las disposiciones de derecho público en materia de contratación, cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional.
Por su parte, en cuanto a la viabilidad de adoptar un manual de contratación para la empresa, con el fin de adelantar la gestión contractual proveniente de recursos que no sean aportados por los municipios asociados al Plan Departamental de Aguas, ha de señalarse que los Manuales de Contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios son actos propios de los prestadores, razón por la que esta Superintendencia en ningún caso podrá exigir que tales documentos se sometan a aprobación previa de su parte, ya que de hacerlo, estaría contraviniendo lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20255291791632
2. TEMA: Régimen de contratación de los prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios.
3. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
4. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.”
8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”
