CONCEPTO 221 DE 2022
(mayo 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y su capacidad para prestar servicios públicos domiciliarios. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018[7]
Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08
Concepto SSPD-OJ-2015-008
CONSIDERACIONES
Previo a dar respuesta a la consulta formulada, se considera pertinente recordar que, a través de la instancia de consulta, no es posible que esta Oficina resuelva situaciones de carácter particular y concreto, toda vez, que los conceptos son orientaciones con un sentido general, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.
En claro lo anterior y con el fin de brindar orientación a los interrogantes planteados, esta Oficina procederá a desarrollar los siguientes ejes temático: (i) naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos; (ii) constitución de empresas de servicios públicos del orden territorial.
1. Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos.
De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, por regla general, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de libre competencia. De esta forma, en desarrollo de los postulados constitucionales aludidos, los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994 desarrollaron el principio de libertad de entrada así:
“Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.” (resaltado propio)
“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.” (resaltado propio)
Así las cosas, las empresas debidamente constituidas y organizadas pueden desarrollar su objeto social (incluida la prestación de servicios públicos domiciliarios) sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas para estos efectos, a su vez, deberán tramitar los permisos municipales ambientales y sanitarios, así como las concesiones a que hacen referencia los artículos 25 y 26 ibídem.
Con lo anterior se busca que, en el sector de los servicios públicos domiciliarios, no existan barreras de entrada que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado; salvo en los supuestos donde se hayan establecidos áreas de servicio exclusivo (artículo 40 de la ley 142 de 1994).
En este contexto, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 contempló las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”. (Negrillas propias)
De la disposición transcrita se concluye que, las personas que pretendan prestar un servicio público domiciliario, así como cualquier actividad complementaria de estos, deben organizarse en alguna de las formas dispuestas en el artículo 15 transcrito. Los requisitos de constitución, serán aquellos que se prediquen de la forma asociativa escogida para la prestación del servicio. En todo caso, el prestador deberá atender la normativa legal, reglamentaria y regulatoria aplicable al servicio público domiciliario o actividad complementaria que se pretenda prestar.
En ese mismo sentido, el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 desarrolla la naturaleza jurídica que deben tener quienes pretendan constituirse como empresas de servicios públicos, esto es, la modalidad referida en el numeral 15.1 del citado artículo 15. El artículo 17 ibídem, señala:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” (Subraya fuera de texto)
Al respecto, es importante indicar que, en el ordenamiento jurídico actual, existen tres clases de sociedades por acciones, a saber: (i) sociedades anónimas (S.A), (ii) sociedades en comandita por acciones (S.C.A.) y (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S). Los dos primeros tipos societarios se rigen para su constitución principalmente por la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio; por su parte las SAS se rigen, además, por la Ley 1258 de 2008. De esta forma, la Ley 142 de 1994 limitó la conformación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a alguna de estas tres clases de sociedades.
Nótese que el numeral 15.6 del artículo 15 transcrito, establece que podrán prestar servicios públicos las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de haberse expedido la Ley 142 de 1994 estuvieran prestando servicios públicos y se ajustaran a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, es decir, al 11 de julio de 1994 una entidad del de orden municipal que prestaba servicios públicos domiciliarios podía adoptar una de dos formas: i) constituirse como empresa por acciones o ii) adoptar la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado - EICE.
En relación con este punto, la Oficina Asesora Jurídica ha precisado:
“(…) a partir del día 4 de enero de 1998, no pueden constituirse Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de que las que hubiesen sido creadas hasta dicha fecha, puedan seguir funcionando y prestando servicios públicos domiciliarios en la actualidad.
Lo anterior, teniendo en cuenta que al entrar en vigencia el régimen de los servicios públicos la Ley 142 de 1994 buscó que los prestadores se transformaran en empresas de servicios públicos, para lo cual otorgó un plazo de dos (2) años a las entidades descentralizadas, según el artículo 80 de la Ley 142 de 1994 y de dieciocho (18) meses para la Nación y las entidades territoriales, de conformidad con el artículo 182 ibídem; tiempo en el cual podían continuar cumpliendo sus actividades pero, se insiste, al terminar ese período, todos los prestadores deberían ser Empresas de Servicios Públicos o Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
En este contexto, posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, esto es, el 3 de julio de 1996, las entidades descentralizadas y demás empresas que estuvieran prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarían en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo de hasta dieciocho meses (18) a partir de la vigencia de la misma, sin excepción, tal como lo ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica.
Vencido el término legal establecido, esto es, 4 de enero de 1998, todas las empresas debieron conformarse como Empresas Industriales y Comerciales del Estado y aquéllas que no lo hicieron, debieron constituirse como empresas por acciones.
En ese contexto, sólo hasta el día 04 de enero de 1998, es decir, 18 meses contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 286 de 1996, es que se pudieron crear empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual, para responder su inquietud, debemos señalar que en la actualidad NO ES POSIBLE crear empresas de este tipo, ni transformar empresas existentes en empresas industriales y comerciales del Estado, en el sector de los servicios públicos domiciliarios.
No obstante, si un departamento o municipio quieren (SIC) concurrir a la prestación de servicios públicos domiciliarios, bien podrían hacerlo a través de la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial o mixta, en los términos de los artículos 14 y 15 de la Ley 142 de 1994 (…).[8]” (resaltado fuera de texto)
De lo anterior se puede concluir que, en la actualidad, no es posible crear una EICE cuyo objeto sea la prestación de los servicios públicos domiciliarios. En efecto, al analizar lo dispuesto en el artículo 17 y 180 referidos, la posibilidad de transformarse en EICE, cuando los propietarios de las mismas no quisieran que su capital estuviera representado en acciones, solamente fue posible dentro de los plazos legales otorgados para el efecto.
2. Constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios por los entes territoriales.
Tal como se indicó anteriormente, en la actualidad no es posible crear o transformar empresas existentes en EICE para la prestación de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, los entes territoriales pueden prestar servicios públicos de dos formas: i) de forma directa a través de su administración central, conforme lo refiere el numeral 15.3, artículo 15, Ley 142 de 1994, considerando algunos aspectos; o ii) de forma indirecta, es decir, a partir de la constitución de una empresa que adopte cualquiera de las tipologías por acciones señaladas: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones o iii) sociedad por acciones simplificada.
Sobre este punto, esta Oficina realizó el análisis pertinente a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08, en el que, entre otros aspectos, señaló:
“(…) Entonces, según la misma Constitución, frente a la prestación DIRECTA de servicios públicos por parte de los municipios existe una regla que se constituye en excepción frente a la libertad de entrada, y que consiste en que los municipios sólo pueden entrar a prestar directamente los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan y aconsejen.
Nótese, sin embargo, que la Constitución no impone restricción alguna frente a la prestación indirecta de servicios públicos por parte de los municipios y del Estado en general; claramente, el artículo 365 constitucional señala que la prestación de servicios públicos por parte del Estado puede ser directa o indirecta, mientras que el artículo 367 señala que en relación con la prestación directa, esta sólo puede presentarse en unos determinados contextos normativos y fácticos.
(…)
Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333 365 y 367 constitucionales antes analizados.
Debe recordarse que la prestación indirecta por parte del municipio, aquella a la que hace referencia la norma Superior, es la que se lleva a cabo por intermedio de una entidad descentralizada, que tiene una personalidad jurídica diferente en todo a la del municipio.
Ciertamente, la Nación y las entidades territoriales pueden concurrir en la prestación de los servicios públicos; al respecto, el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142, señala que “(...) En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley (...)”
De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participace entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.
(…)
Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso, conviene recordar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.
El artículo en cuestión señala lo siguiente:
'ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:
(...) e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas'. (…)” (resaltado fuera de texto)
Es importante tener en cuenta que, la creación o transformación de una empresa para la prestación de servicios públicos domiciliarios, deberá estar sujeta a las autorizaciones respectivas por parte del Concejo Municipal de conformidad con lo señalado en la Constitución y la Ley.
Ahora bien, para el caso de la constitución de una empresa en cualquiera de las formas asociativas por acciones señaladas, la misma, dependiendo del capital que la conforma, podrá ser: i) oficial, ii) mixta o iii) privada, según lo definido por el artículo 14, Ley 142 de 1994:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.” (subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, la naturaleza jurídica de estos prestadores se determina no solo por la forma asociativa que se adopte al momento de su conformación, sino también por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten. En todo caso, el régimen jurídico aplicable como regla general, es el descrito en el artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en este, se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas.
Es de señalar, que si la forma societaria escogida para la prestación de estos servicios es la de una Sociedad por Acciones Simplificada - SAS, se deberá aplicar para su constitución, de forma prevalente, las disposiciones correspondientes a este tipo de sociedades, las cuales actualmente se encuentran consagradas en la Ley 1258 de 2008 cuyo contenido se aplica de manera integral, es decir, que se deben tener en cuenta a la hora de crear o constituir una sociedad de esta naturaleza todos aquellos requisitos y reglas allí determinados.
De otra parte y en cuanto refiere al objeto de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.
PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.” (resaltado fuera de texto)
Al respecto, esta Oficina ha emitido diversos pronunciamientos, entre ellos, el contenido en el concepto SSPD-OJ-2015-008 en el que sostuvo:
“(...) los principios constitucionales de la libre iniciativa y la libre competencia que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, impiden que exista, de manera general, una restricción en los objetos y actividades a desarrollar por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, pero existe el imperativo de que la contabilidad de cada uno de los servicios prestados, sea llevada de manera separada.
En otras palabras, dichas personas podrán prestar otros servicios distintos a los regidos por la Ley 142 de 1994 o que no se encuentren a su cargo en cuanto a la prestación misma del servicio público domiciliario, siempre y cuando se encuentren comprendidos en su objeto social y en tanto con ello no se ponga en riesgo la prestación eficiente y continua del servicio a su cargo (...).” (Subrayas y negrilla fuera del texto).
Sobre este punto es importante advertir que, si una empresa pretende desarrollar de forma simultánea las actividades propias del servicio público domiciliario o sus actividades complementarias, así como otras actividades u objetos distintos a la prestación de estos, dichas actividades deben encontrarse descritas en el objeto social; lo contrario, implicará que el prestador debe efectuar una reforma estatutaria, con el fin de ampliar el objeto social incluyendo las actividades o servicios adicionales que va a desarrollar.
De igual forma, el legislador determinó que el ejercicio de dicha potestad por parte de los prestadores no debe poner en riesgo la prestación del servicio a su cargo, garantizando que el servicio público domiciliarios se preste de manera eficiente y continua, motivo por el cual se encuentra establecido en la norma, como excepción al ejercicio de la misma, que cuando el ente regulador del sector correspondiente establezca que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario, puede obligar a la empresa prestadora a limitar su objeto social al desarrollo del servicio o servicios públicos domiciliarios que preste.
En todo caso, como lo señalan las disposiciones enunciadas, el objeto social dedicado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios será predominante y/o preponderante sobre las demás actividades diferentes a estos servicios que puedan llegar a desarrollar los prestadores, ya que se trata de servicios esenciales, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 142 de 1994.
En igual medida, es importante precisar que una vez constituida en debida forma la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, será necesario, previo al inicio de la prestación del servicio o de la ejecución de la actividad correspondiente, obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de dichas actividades, e iniciada la prestación del servicio o de la actividad, deberán informar de tal circunstancia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el propósito de atender lo dispuesto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la citada ley, así como dar cumplimiento a todas las obligaciones que por tal hecho se generen.
De esta forma, es preciso señalar que dentro de los diferentes aspectos a considerar por quienes pretenden prestar un servicio público domiciliarios está el de informar a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación del sector que se trate, el inicio de actividades de conformidad con lo señalado en el numeral 11.8 del artículo 11 ibídem el cual señala:
“ARTÍCULO 11. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:
(…)
11.8. Informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones. (…)”
En desarrollo de la anterior disposición, esta Superintendencia expidió la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018[9], en la que se encuentran determinados los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante esta Superintendencia, en relación con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, así como su actualización y cancelación. Sobre el particular, es necesario traer a colación las disposiciones contenidas en los artículos 2 y 3 de la resolución citada, así:
“ARTÍCULO 2o. RESPONSABLES DE EFECTUAR LA INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y/O LA CANCELACIÓN. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.
“ARTÍCULO 3o. INSCRIPCIÓN. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co.
PARAGRAFO PRIMERO: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS). (…)” (Subraya fuera de texto)
De lo anterior se puede colegir que, la obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de informar el inicio de actividades se materializa con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, sin que la omisión de hacerlo los exima de la vigilancia y el control que la Superintendencia debe realizar sobre ellos.
Así, esta Superintendencia dispuso de un manual de registro único de prestadores de servicios públicos – RUPS EMPRESA, en donde se detalla paso a paso el proceso de inscripción, actualización y cancelación del RUPS, el cual puede ser consultado en el siguiente enlace: http://www.sui.gov.co/web/content/download/3518/28401/version/1/file/manual_usuario+RUPS+ACTUALIZADO+28NOV2019.pdf.
En todo caso, es preciso indicar que la inscripción del registro ante la Superintendencia por parte del prestador no constituye autorización, permiso o licencia de funcionamiento para prestar los servicios públicos domiciliarios, ni certifica capacidad o idoneidad de este; así como tampoco sustituye el registro ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad, o ante cualquier autoridad que la empresa esté obligada a efectuar.
De otra parte, es importante señalar que no es viable inscribirse como prestador de servicios públicos domiciliarios de manera previa al inicio de actividades, ya que a partir de la fecha de inicio de actividades que se reporte ante la Superintendencia de Servicios Públicos se habilitan los formularios de cargue de información al Sistema Único de Información - SUI, los cuales no pueden diligenciarse en blanco o en “0” so pena de sanciones.
Por último, es preciso mencionar que, la empresa deberá observar lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, los decretos y disposiciones de política sectorial dictadas por los Ministerios respectivos (Ministerio de Minas y Energía o Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), la regulación expedida por las comisiones de regulación (Comisión de Regulación de Energía y Gas o Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico), así como lo establecido por esta Superintendencia.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en la consulta de la forma que a continuación se presenta:
1. “¿Puede una empresa industrial y comercial de un municipio prestar servicios públicos domiciliarios y no domiciliarios, tales como acueducto, alcantarillado y aseo, en razón a su naturaleza jurídica?”
Como fue expuesto en los considerandos de este concepto, a partir del día 4 de enero de 1998 no pueden constituirse Empresas Industriales y Comerciales del Estado – EICE prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio de que las creadas hasta dicha fecha, puedan seguir funcionando y prestando servicios públicos domiciliarios en la actualidad.
2. “De ser negativa la respuesta al anterior interrogante, ¿Qué tipo de empresa o sociedad se debe constituir para la prestación servicios públicos domicilios y no domiciliarios?”
Conforme lo señalado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios (como una de las tipologías de prestadores) deben ser sociedades por acciones. Así, en el ordenamiento jurídico actual, existen tres clases de sociedades por acciones a saber: (i) sociedades anónimas (S.A), (ii) sociedades en comandita por acciones (S.C.A.) y (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S). Los dos primeros tipos societarios se rigen, en cuanto a su constitución, principalmente por la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio; por su parte las SAS se rigen, además, por la Ley 1258 de 2008.
En este sentido, los requisitos de constitución serán aquellos que se prediquen de la forma asociativa escogida para la prestación del servicio. En todo caso, el prestador deberá atender la normativa legal, reglamentaria y regulatoria aplicable al servicio público domiciliario o actividad complementaria que se pretenda prestar.
3. “¿Qué clase de socios se requerirían para la constitución de dichas empresa o sociedad?
En cuanto al número de socios y demás aspectos sobre el particular, es un tema que dependerá del tipo societario elegido para la constitución de la empresa, considerando además el tipo de capital que conforme la empresa y con ello la elección de ser empresa oficial o mixta, entendiendo que existirá capital de una entidad territorial. Lo anterior, tal como se explicó detalladamente en las consideraciones del concepto.
4. “¿Cuál seria (sic) el procedimiento aplicable más expedito para constituir esta empresa o sociedad?”
Se reitera que los requisitos de constitución serán aquellos que se prediquen de la forma asociativa escogida para la prestación del servicio. En todo caso, el prestador deberá atender la normativa legal, reglamentaria y regulatoria aplicable al servicio público domiciliario o actividad complementaria que se pretenda prestar.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20225290971422
TEMA: PRESTADORES DE LOS SERVICIOS PÚBLICO DOMICILIARIOS
Subtemas: Constitución de Empresas Industriales y Comerciales del Estado
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”
7. “Por el cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores – RUPS para su inscripción, actualización y cancelación”.
8. CONCEPTO SSPD-OJ-2016-1017
9. Disponible en:
http://www.sui.gov.co/web/normatividad/general/resolucion-sspd-20181000120515-del-25-de-septiembre-de-2018
