CONCEPTO 236 DE 2016
(abril 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref: Su solicitud concepto(1)
Cordial saludo.
A través del radicado del asunto, a través del cual se da alcance a la solicitud de aclaración de consulta que realizara esta Oficina Asesora Jurídica a través del consecutivo 20161330165021 del 16 de marzo de 2016, se elevan los siguientes interrogantes relacionados con la devolución de cobros no autorizados según la Resolución CRA 659 de 2013:
“1. En que (sic) casos debe darse aplicación a la resolución CRA 659 de 2013 y en que (sic) casos al artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
2. Quien (sic) es el legitimado para reclamar la devolucio (sic) n por servicios no prestados.
3. Un Administrador de una unidad residencial que contiene (x) numero (sic) de suscriptores puede sin autorización (sic) de los mismos, reclamar en interés (sic) general a una prestadora, devolución (sic) de dineros por servicios no prestados de conformidad con lo señalado por la resolución CRA 559 de 2013.
4. Las Prestadora de Servicios Publicos (sic) que pretendan realizar devolucion (sic) de aportes por servicios no prestados pueden requerir de quien será (sic) beneficiario de la devolución (sic), el aporte de constancias de pago que soporten que es quien realmente efectuo (sic) el pago.
5. Un arrendatario que lleva viviendo en el predio solo un mes puede verse beneficiado a una devolución (sic) economica (sic) pese a que no fue quien soporto (sic) los pagos.
6. Una prestadora que resuelve en el procedimiento administrativo devolver por servicios no prestados dando aplicación al artículo 154 Ley 142 de 1994 y asi (sic) lo confirma la SSPD en apelación, pero acontece que según la Resolución CRA 659 de 2013 devio (sic) devolver todo el tiempo que se facturo (sic) sin prestacion (sic) del servicio. De lo anterior ¿puede predicarse una buena fe el actuar de la prestadora?”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015(2) como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4) modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5)esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6)de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas estas precisiones haremos algunas precisiones de carácter general, reiterando en todo caso el criterio jurídico en relación con las devoluciones de cobros no autorizados, en los siguientes términos:
“La Oficina Asesora Jurídica, ha señalado en el concepto jurídico SSPD-OAJ-2015-134, las diferencias existentes entre la Resolución CRA 294 de 2004 y la modificatoria de ésta, Resolución CRA 659 de 2013, sostuvo:
“... La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución CRA 294 de 2004, por “... la cual se establece la devolución de cobros no autorizados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, como criterio general de protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la factura”, la cual fue modificada por la Resolución CRA 659 de 2013, por “...la cual se modifica la Resolución CRA 294 de 2004 y se dictan otras disposiciones”...
(…)
… la actual regulación de la devolución de cobros no autorizados (no) aplica, al igual que la Resolución CRA 294 de 2004, a los casos particulares y concretos... es menester revisar los artículos 1 y 2 de la Resolución CRA 659 de 2013... los cuales disponen lo siguiente:
“ARTÍCULO 1. MODIFÍQUESE EL ARTÍCULO 1 DE LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004, el cual quedará así:
Artículo 1. Causales e identificación de los cobros no autorizados: La presente resolución, tiene por objeto señalar de acuerdo con la Ley, los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a la facturación para la devolución por vía general de cobros no autorizados en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo. (…).
1.2 identificación de los cobros no autorizados y recalculo del cobro. Los cobros no autorizados pueden ser identificados entre otros, por la entidad de vigilancia y control en desarrollo de sus funciones o por la persona prestadora del servicio, en uno y otro caso ya sea de oficio o por petición en interés general. (…)”. Negrilla fuera de texto. (…)”.
“ARTÍCULO 2. MODIFÍQUESE EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004, el cual quedará así:
La devolución que debe hacerse por vía general solo es procedente cuando se ha efectuado un cobro no autorizado y ha existido el pago total y parcial por parte del propietario, suscriptor o usuario.
Se está en presencia de una devolución por vía general, cuando dos o más propietarios, suscriptores o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor o usuario en la facturación. (…)”.
Sin embargo, el Artículo 148 de la Ley 142 de 1994, vigente, señala que el prestador no puede cobrar servicios no prestados, ni tarifas o conceptos diferentes a los previstos en el contrato de servicios públicos, así como tampoco puede alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.
En tal sentido, nada obsta para que un suscriptor o usuario al que se le haya hecho un cobro no autorizado en su factura, realice la reclamación correspondiente, en virtud de las disposiciones previstas en el Título VIII (Contrato de Servicios Públicos), Capítulo VII (Defensa del Usuario en Sede de la Empresa) de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior lo corrobora además el hecho de que de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 132 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos se rige por previsto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que establezcan los prestadores y por las normas civiles y comerciales.
Es preciso tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 1524, 2313 y 2315 del Código Civil, no puede haber obligación sin una causa real y lícita; y quien por error hace un pago que no debía y así lo prueba, tiene derecho para repetir lo pagado, cuando el pago no tiene fundamento ni aún en una obligación natural.
A su turno, el Artículo 831 del Código de Comercio establece que nadie puede enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.”
De acuerdo a lo anterior, la Resolución CRA 659 de 2013, no opera igual que la Resolución CRA 294 de 2004, pues en la primera, la devolución de los cobros no autorizados es por vía general, es decir, debe existir pluralidad de petentes para que ésta pueda ser aplicada. Caso contrario ocurre en la segunda, pues un solo usuario puede hacer la petición de devolución de cobros no autorizados y la prestadora al analizar lo solicitado, debe aplicar el procedimiento allí establecido.
Ahora bien, según el artículo 5 de la Resolución CRA 659 de 2013, ésta se aplicará a los cobros no autorizados realizados con posterioridad al 20 de diciembre de 2013, los cobros no autorizados realizados por la prestadora, con anterioridad a la fecha señalada y si al usuario no le ha prescrito la reclamación, deberán tramitarse de acuerdo a la Resolución CRA 294 de 2004”(7)
En ese orden de ideas, la devolución de cobros no autorizados prevista en la Resolución CRA 659 de 2013 opera de manera general cuando ha existido pago total o parcial por parte de dos o más propietarios, suscriptores o usuarios, caso en el cual y por regla general, la prestadora debe efectuarla a las cuentas contratos o denominación análoga de donde se haya efectuado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver con que se identifique al propietario, suscriptor y/o usuario. Adicionalmente y como quiera que estos últimos son solidarios en sus obligaciones, dispone el artículo 2 de la resolución que “Por lo tanto, para los efectos de devolución por vía general, el pago a uno de ellos es válido y extingue la obligación en cabeza de la persona prestadora frente a los demás”.
No obstante lo anterior, y conforme con el literal b) ibídem, “Cuando un usuario vaya a desvincularse de la persona prestadora, por terminación del contrato de servicios públicos y existiere un saldo pendiente en su favor por efectos de una devolución por cobros no autorizados, la persona deberá hacer la devolución de manera pura y simple”; y el parágrafo 1, según el cual “En todo caso, la persona prestadora puede optar porque la devolución del monto a devolver sea pura y simple mediante giro, una vez detectado el cobro no autorizado, a cada suscriptor y/o usuario, siempre que con ello no se ponga en riesgo su viabilidad financiera, caso en el cual solo se aplicaran los criterios previstos en los literales anteriores según sea el caso”, constituyen una excepción a la regla de efectuar la devolución a las cuentas contratos o denominación análoga que distinga al propietario, suscriptor y/o usuario, en tanto que se trata de casos de desvinculación del servicio o aquéllos que suponen una alternativa aceptable para la persona prestadora.
En ese sentido, respecto de la inquietud formulada en el numeral 5 de la consulta, es viable que “5. Un arrendatario que lleva viviendo en el predio solo un mes puede verse beneficiado a una devolución (sic) economica (sic) pese a que no fue quien soporto (sic) los pagos”, en virtud del principio de la solidaridad de las obligaciones.
Así, respecto de “2. Quien (sic) es el legitimado para reclamar la devolucion (sic) por servicios no prestados” y si “3. Un Administrador de una unidad residencial que contiene (x) numero (sic) de suscriptores puede sin autorización (sic) de los mismos, reclamar en interés (sic) general a una prestadora, devolución (sic) de dineros por servicios no prestados de conformidad con lo señalado por la resolución CRA 659 de 2013”, si bien la resolución no estipula la condición o calidad de quienes pueden solicitar de parte la devolución de cobros no autorizados, resulta claro que en tratándose de una solicitud derivada del contrato de condiciones uniformes celebrado entre el “suscriptor” -figura que pueden coincidir con el “propietario” o “usuario”- y la prestadora, al tenor de las definiciones contenidas en el artículo 14 de la ley 142 de 1994, es apenas consecuente que sean estos los legitimados para elevar la solicitud. Desde luego, al tenor
Ahora téngase en cuenta que en materia de propiedad horizontal para efectos de facturación de los servicios públicos, el artículo 32 de la Ley 675 de 2001, dispone que:
“ARTÍCULO 32. Objeto de la persona jurídica. La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal.
PARÁGRAFO. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales”.
Así las cosas la propiedad horizontal como persona jurídica, para efectos de facturación de los servicios públicos, representa a las zonas comunes; razón por la que sus actuaciones en este campo representarán exclusivamente los intereses de los propietarios pero en los bienes de dominio común, de manera que aspectos referidos a los bienes de dominio particular deben ser tramitados por quienes tengan la legitimidad para ello.
En ese sentido, debe recordarse que el artículo 152 de la Ley 142 de 1994 dispone que “Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos”, razón por la cual en aspectos relacionados con el contrato de servicios públicos, la condición de suscriptor o usuario es determinante para darle curso a la solicitud; de modo que la prestadora podrá solicitar acreditar la condición, pero no el pago, tal como se plantea en la pregunta No. 4, ya que la resolución no lo exige así y como quiera que el trámite de la misma se efectúa en concordancia con la Ley 1437 de 2011, el parágrafo del artículo 16 ibídem, es expreso en disponer que “La autoridad tiene la obligación de examinar integralmente la petición, y en ningún caso la estimará incompleta por falta de requisitos o documentos que no se encuentren dentro del marco jurídico vigente, que no sean necesarios para resolverla o que se encuentren dentro de sus archivos”.
De otro lado, en lo que se refiere al punto No. 1 relacionado con “1. En que (sic) casos debe darse aplicación a la resolución CRA 659 de 2013 y en que (sic) casos al artículo 154 de la Ley 142 de 1994”, esta oficina ha indicado lo siguiente:
“(…) conviene recordar que conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, aplicable a TODOS los servicios públicos domiciliarios, no proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
El anterior es un término de caducidad para el ejercicio del derecho que tiene el usuario, individualmente considerado, para presentar reclamos, mediante el cual se castiga la negligencia del usuario que no reclama en tiempo sus inconformidades y se da certeza a la factura que expide la empresa para que no permanezca de manera indefinida con la incertidumbre de sí el usuario discutirá o no el valor de los servicios facturados en un período determinado.
Este término para el ejercicio al derecho a reclamar, guarda armonía con el que tienen los prestadores de servicios públicos para reclamar valores que no fueron oportunamente facturados, y que también es de cinco (5) meses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
De acuerdo con lo dicho, ha de decirse que en materia de reclamaciones individuales por facturación, el término máximo legal para hacer reclamaciones, es el contenido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 al que hemos hecho referencia.
Ahora bien, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ejercicio de sus funciones, expidió la Resolución CRA 659 de 2013, modificatoria de la Resolución CRA 294 de 2004, a través de la cual estableció los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, para la devolución por vía general de cobros no autorizados, en los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo.
En dicha Resolución, así como en la que la antecede, la CRA indicó que una vez constatado el hecho de que se han realizado cobros no autorizados, la persona prestadora del servicio recalculará de oficio o por orden de la entidad de vigilancia y control, el valor correcto que debió haberse cobrado, con el propósito de corregirlo en la totalidad de las facturas afectadas, por el período en que se haya presentado el cobro no autorizado, quedando obligada a ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes si este fue el origen del cobro y hacer el ajuste en la facturación.
De acuerdo con dicha Resolución, las empresas deberán devolver los cobros no autorizados realizados, con independencia de si estos fueron realizados más allá del termino de cinco (5) meses previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, lo que en principio podría llevar a pensar en una aparente contradicción con lo dispuesto en dicha norma.
Sin embargo, es importante anotar que la Resolución CRA 659 de 2013 se refiere a devoluciones generales y no particulares, lo que queda patente cuando se lee el inciso segundo del numeral 1 del artículo 1 de la citada Resolución, que de manera expresa señala que ¨Se considerará que existe un cobro no autorizado, cuando la tarifa cobrada en la factura a LOS USUARIOS contenga costos no previstos o costos por encima a los autorizados por la entidad tarifaria local en todos o algunos de sus componentes, según las reglas previstas en la metodología tarifaria vigente para cada servicio público.¨ (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)
Lo anterior se confirma con la lectura del inciso 2 del numeral 2 del artículo 1, así como del inciso 2 del artículo 2 de la Resolución en cita, normas que disponen de forma expresa lo siguiente:
¨Una vez constatado que se han realizado cobros no autorizados, la persona prestadora del servicio recalculará de oficio o por orden de la entidad de vigilancia y control, el valor correcto que debió haberse cobrado, con el propósito de corregirlo en la TOTALIDAD DE LAS FACTURAS AFECTADAS, por el período en que se haya presentado el cobro no autorizado, quedando obligada a ajustar la tarifa a la normatividad y regulación vigentes si este fue el origen del cobro y hacer el ajuste en la facturación.¨ (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)
¨Se está en presencia de una devolución por vía general, cuando DOS O MÁS propietarios, suscriptores o usuarios hayan efectuado el pago del cobro no autorizado, por lo que la persona prestadora deberá devolver la totalidad de los cobros no autorizados a las cuentas contrato o denominación análoga de donde se haya originado el pago, existentes al momento de la liquidación del monto a devolver, con que se identifique al propietario, suscriptor o usuario en la facturación.¨ (Subrayas, negrillas y mayúsculas fuera de texto)
De acuerdo con lo expuesto, y tal como usted lo señala en su escrito, es claro que para reclamaciones individuales habrá de aplicarse el termino de caducidad para reclamación dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, mientras que para reclamaciones generales o decisiones de oficio de esta Superintendencia, relacionadas con la vulneración del régimen tarifario en los servicios de acueducto y saneamiento básico, habrá de aplicarse lo dispuesto en la Resolución CRA 659 de 2013, que no dispone de un término para que opere la devolución, sin que ello implique la existencia de contradicciones entre las normas que aquí son objeto de estudio".
De acuerdo con lo anterior, la aplicación del artículo 154 de la Ley 142 de 1994 dependerá de la forma en que opere la devolución, como quiera que en tratándose de “vías generales” la regulación no prevé un término; mientras que en relación con solicitudes particulares, la persona prestadora deberá ceñirse a lo dispuesto en dicha norma.
Ahora en lo que toca a si “¿puede predicarse una buena fe el actuar de la prestadora?”, cuando “6. Una prestadora que resuelve en el procedimiento administrativo devolver por servicios no prestados dando aplicación al artículo 154 Ley 142 de 1994 y asi (sic) lo confirma la SSPD en apelación, pero acontece que según la Resolución CRA 659 de 2013 devio (sic) devolver todo el tiempo que se facturo (sic) sin prestacion (sic) del servicio”, no es posible para esta oficina hacer algún señalamiento al respecto, como quiera que de existir un acto administrativo en firme, son las autoridades judiciales quienes tienen la competencia para determinar si operan o no las presunciones en determinada situación en concreto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado: 20165290182772 y 20165290125642
2. TEMA: DEVOLUCIÓN DE COBROS NO AUTORIZADOS. Resolución CRA 659 de 2013.
3. “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN Y SE SUSTITUYE UN TÍTULO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”.
4. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
7. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
8. CONCEPTO SSPD-OJ-2015-164
9. CONCEPTO SSPD-OJ-2015-097
