CONCEPTO 237 DE 2023
(abril 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Una empresa de servicios p?blicos (sic) de acueducto, alcantarillado y aseo de flandes (…) en intervenci?n (sic) por parte de la superservicios, fue entregados a trav?s (sic) de un contrato de operaci?n (sic) sus servicios de acueducto y alcantarillado a una empresa privada por un periodo de 20 a?os (sic) y su servicio de aseo sigue bajo la adminstracion de la empresa de servicios p?blicos (sic) (…).
Que pasar?a (sic) con la rendici?n (sic) de los informes a los entes de control externo como la Controlar?a,(sic) Procuradur?a (sic) y Contadur?a (sic) general de la naci?n? (sic) si los servicios de acueducto y alcantarillado son operados y administrados por una empresa privada? que pasar?a (sic) con la oficina de control interno de gesti?n (sic)?
Es importante mencionar que la empresa (…) no se liquida solo queda operando y administrando el servicio de aseo con una estructura org?nica (sic) mas peque?a (sic) que la original (…) (SIC)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2015-032
CONSIDERACIONES
En la consulta, se indica que un prestador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del orden municipal suscribió un contrato de operación para que un operador privado desarrolle las actividades relacionadas con los servicios públicos de alcantarillado y aseo. En ese escenario, se cuestiona acerca de lo que pasaría con la rendición de los informes a los entes de control externos como la Controlaría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Contaduría General de la Nación.
Teniendo en cuenta que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse respecto de las competencias de otras entidades estatales, como lo son la Controlaría, la Procuraduría y la Contaduría General de la Nación, a continuación, se abordará, de manera general, lo referente a los contratos de operación en el régimen de servicios públicos domiciliarios, de tal forma que se pueda brindar una orientación frente al tema consultado.
Para iniciar, es pertinente traer a colación lo manifestado por esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2015-032:
- “5. Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios y Contratos de Operación.
Para ofrecer la claridad solicitada en la consulta, sea lo primero definir las personas que, eventualmente y en la práctica, intervienen en la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, así:
En principio, el prestador es la persona responsable directa de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, quien tiene, junto con el suscriptor o usuario, la calidad de parte en el contrato de condiciones uniformes y que, en consecuencia, se encuentra sujeto al control, inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 370 de la Constitución Política.
El prestador, además, es siempre una de las personas autorizadas, en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, para prestar los servicios públicos domiciliarios en el país y puede hacerlo o no a través de la contratación de una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias a los mismos. En el primer caso, dispondrá de los recursos humanos, técnicos físicos y financieros necesarios para la prestación del servicio, en tanto que, en el segundo caso, al no contar con uno o varios de dichos recursos podrá contratarlos. También puede suceder que al estudiar la viabilidad del negocio el prestador determine que dicha contratación lo hace más eficiente.
En concordancia con lo establecido en los Numerales 4 y 9 del Artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el Artículo 14 de la Ley 689 de 2001, corresponde al prestador inscribirse en el Registro Único de Prestadores - RUPS y reportar información al SUI.
Adicionalmente y salvo excepciones legales (Parágrafo Artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 6 de la ley 689 de 2001), las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se encuentran obligadas a contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados con firmas privadas especializadas. Esta norma se refiere exclusivamente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Por su parte, el operador es la persona que ha celebrado con el prestador un contrato de operación de un servicio público domiciliario; es quien, por cuenta del prestador, desarrolla una o varias de las actividades inherentes y/o complementarias al mismo, en virtud de dicho contrato.
El operador puede o no ser una de las personas autorizadas por el legislador para prestar dichos servicios en el país, siempre que toda su actividad, en materia de servicios públicos domiciliarios, se halle amparada por un contrato suscrito con un prestador de servicios públicos domiciliarios y no actúe como prestador de los mismos.
En el evento en que dicho operador realice, por cuenta propia, actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, se convertirá de inmediato en prestador de los mismos y deberá cumplir con todas las obligaciones y responsabilidades que la Constitución y la ley confiere a éste, entre las que se encuentran la inscripción en el RUPS, el reporte de información al SUI y la contratación de una auditoría externa de gestión y resultados, esto último salvo excepciones legales.
Lo anterior significa que pueden concurrir en una misma persona las calidades de prestador y operador, pero con respecto a diferentes actividades (inherentes o complementarias) al servicio público domiciliario o en diferentes zonas del país.
En términos generales, la diferencia entre empresas prestadoras y aquellas personas con quien éstos celebran un contrato de operación radica en su responsabilidad frente a los suscriptores y usuarios, y por ende, ante la Superintendencia respecto del cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios. Es al prestador a quien corresponde la responsabilidad por la prestación del servicio y quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia, sin importar si el servicio lo presta con o sin la intermediación de un operador o incluso si quien lo presta cumple o no con el deber legal de corresponder a una de las personas enlistadas en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
El operador, por su parte, responde ante el prestador y en marco del contrato de operación suscrito con éste, por el cumplimiento del mismo, ya que realiza actividades inherentes y/o complementarias al servicio público domiciliario por cuenta de aquél y en virtud de tal contrato.
Sin embargo, las decisiones que tome el operador y la forma de ejecutar el contrato de operación pueden comprometer la responsabilidad del prestador frente a sus usuarios o suscriptores y ante la Superintendencia. Es por tal razón, que las actividades realizadas por el operador pueden ser conocidas por la Superintendencia siempre a través del prestador, quien se encuentra sujeto a la inspección, control y vigilancia por parte de la misma y quien debe reportar a esta Entidad la información necesaria para que realice sus funciones de policía administrativa.
Con todo, en la medida en que los contratos de operación desdibujen las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permitan establecer con claridad quién es el prestador en la práctica y quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, ésta Entidad tiene el deber y cuenta con la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre dicho prestador y la persona con la que ha celebrado un contrato de operación, respecto de tales servicios, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas.
Lo anterior, en aplicación además del Principio Constitucional de la Supremacía del Fondo sobre la Forma, en virtud del cual y para el caso concreto, las personas que efectivamente presten servicios públicos domiciliarios en Colombia, independientemente de su forma de constitución y de la manera en que lo hagan, se encuentran sujetas al régimen legal de dichos servicios y por ende, a la inspección, control y vigilancia ejercida por esta Superintendencia.
En otras palabras se puede afirmar que en virtud de su autonomía empresarial y capacidad jurídica, los prestadores pueden atender de manera directa las actividades del servicio o en forma tercerizada, sin perder su condición de prestadores e incluso compartir corresponsablemente dicha condición con otro prestador. Puede ocurrir además que personas no autorizadas, en los términos señalados en el Artículo 15 de la Ley 142 de 1994, presten efectivamente servicios públicos domiciliarios, haciéndose sujetos de inspección, vigilancia y control, por parte de esta Superintendencia.
La suscripción de los denominados “contratos de operación”, en materia de servicios públicos domiciliarios, no implica per se la contratación de la prestación de los mismos. La operación de un servicio no es sinónimo de la prestación del mismo en los términos establecidos en el régimen de servicios públicos domiciliarios. Ejemplo de ello se encuentra en el Parágrafo 1° del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según la cual el prestador, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, puede contratar una empresa privada, que no es lo mismo que empresa de servicios públicos de carácter privado, para que haga la financiación, operación y el mantenimiento del servicio público respecto del cual el persona contratante mantiene su calidad de prestador y la empresa privada contratista, la de simple operador. (…)” (Subrayado fuera del texto original)
Del concepto previamente citado, se destaca que el prestador de servicios públicos domiciliarios es aquel que, en conjunto con el usuario y/o suscriptor, hace parte de un contrato de servicios públicos domiciliarios. Es decir que el prestador es aquella persona que define las condiciones en las que está dispuesto a prestar el respectivo servicio público domiciliario, y tramita las solicitudes de acceso a dicho servicio, en los términos del artículo 129 de la Ley 142 de 1994 que señala:
“ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (…)”
Ahora bien, para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de servicios públicos, el prestador puede operar y mantener el respectivo servicio público domiciliario directamente, o a través de un tercero, tal como se señala, por ejemplo, en el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el cual menciona:
“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. (…)”
En caso de que el prestador decida operar y mantener el servicio a través de un tercero, se suscribe, normalmente, un contrato de operación. El operador, que es el contratista de dicho contrato, a diferencia del prestador de los servicios públicos domiciliarios, no tiene relación jurídica directa con los usuarios. Esto en la medida que el operador no celebra contratos de servicios públicos que lo vinculen a estos.
Adicionalmente, como el operador no es el responsable directo de la prestación de los servicios públicos domiciliarios o alguna de sus actividades complementarias, este no estará sujeto al control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- Superservicios-. Lo anterior, toda vez que las funciones de la Superservicios se restringen a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y a aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994[6].
Sin perjuicio de lo anterior, hay que advertir, en primer lugar, que si un operador, además de las actividades asociadas a su contrato de operación, decide asumir directamente la prestación de un servicio público domiciliario o alguna de sus actividades inherentes, será considerado un prestador de dicha actividad y, en consecuencia, tendrá una doble condición de operador y prestador con las responsabilidades que ello conlleve.
En segundo lugar, es preciso anotar que si el contrato de operación desdibuja las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permite establecer con claridad quién es el prestador en la práctica, es decir, quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, la Superservicios tiene la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre el prestador y el operador, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas.
Bajo este entendimiento, si bien un prestador de los servicios públicos domiciliarios cuenta con plena autonomía para realizar la prestación de dichos servicios a través de un tercero, dicha situación jurídica no lo exonera o desliga del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
De manera particular, en cuanto al control interno, el artículo 49 de la Ley 142 de 1994 endilgó en cabeza de la gerencia de los prestadores del servicio, la organización y funcionamiento de la auditoría interna en los siguientes términos:
“Artículo 49. Responsabilidad por el control interno. El control interno es responsabilidad de la gerencia de cada empresa de servicios públicos. La auditoría interna cumple responsabilidades de evaluación y vigilancia del control interno delegadas por la gerencia. La organización y funciones de la auditoría interna serán determinadas por cada empresa de servicios públicos”.
Por su parte, esta Superintendencia velará por la incorporación y aplicación del control interno de los prestadores del servicio, en los términos del artículo 47 ibídem, el cual reza:
“Artículo 47. Participación de la Superintendencia. Es función de la Superintendencia velar por la progresiva incorporación y aplicación del control interno en las empresas de servicios públicos. Para ello vigilará que se cumplan los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las comisiones de regulación, y podrá apoyarse en otras entidades oficiales o particulares”.
Por último, se reitera, que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse respecto de las competencias de otras entidades estatales, Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Contaduría General de la Nación.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no es competente para pronunciarse respecto de las competencias de otras entidades estatales, como lo son la Controlaría General de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Contaduría General de la Nación.
- El prestador de servicios públicos domiciliarios es aquel que, en conjunto con el usuario y/o suscriptor, hace parte de un contrato de servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, para cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de servicios públicos, el prestador puede operar y mantener el respectivo servicio público domiciliario directamente, o a través de un tercero, tal como lo señala el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994
- En caso de que el prestador decida operar y mantener el servicio a través de un tercero, se suscribe, normalmente, un contrato de operación. El operador, que es el contratista de dicho contrato, a diferencia del prestador de los servicios públicos domiciliarios, no tiene relación jurídica directa con los usuarios. Adicionalmente, como el operador no presta directamente los servicios públicos domiciliarios o alguna de sus actividades complementarias, este no estará sujeto al control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios- Superservicios-.
- Sin perjuicio de lo anterior, hay que advertir, en primer lugar, que si un operador, además de las actividades asociadas a su contrato de operación, decide asumir directamente la prestación de un servicio público domiciliario o alguna de sus actividades inherentes, será considerado un prestador de dicha actividad y, en consecuencia, tendrá una doble condición de operador y prestador con las responsabilidades que ello conlleve.
En segundo lugar, es preciso anotar que si el contrato de operación desdibuja las disposiciones del régimen de servicios públicos y no permite establecer con claridad quién es el prestador en la práctica, es decir, quién debe responder ante los usuarios y la Superintendencia por la prestación de los mismos, la Superservicios tiene la competencia para establecer la corresponsabilidad existente entre el prestador y el operador, adoptando las medidas a que haya lugar, en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que le han sido asignadas.
- El prestador del servicio público domiciliario goza de autonomía para realizar la prestación de dichos servicios a través de un tercero, no obstante, dicha situación jurídica no lo exonera o desliga del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
- En punto al control interno, el artículo 49 de la Ley 142 de 1994 endilgó en cabeza de la gerencia de los prestadores del servicio, la obligación de asumir la organización y el otorgamiento de funciones de la auditoría interna. Así mismo, esta Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios velará por la progresiva incorporación y aplicación de dicho control, conforme al artículo 47 ibídem.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURIDICA
1. Radicado 20225293535172
TEMA: CONTRATOS DE OPERACIÓN
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. Artículo 79 de la Ley 142 de 1994
