CONCEPTO 254 DE 2023
(mayo 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Buenos días.
Mi consulta es saber si la SSPD tiene en cuenta la resolución CRA 919 del 2020 en los casos de alto consumo y que no se puede realizar visita por predio solo, o no se encuentra encargado, la cual determina que si no se puede realizar la visita previa se toma como CONSUMO NORMAL. Y porque la SSPD no la esta aplicando en estos casos de desviación significativa de consumo (…)”. (Sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015[6]
Concepto SSPD-OJ-2016-915
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, para ello, se brindará la orientación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de esta Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, de manera general, se hará referencia a los siguientes ejes temáticos: (i) régimen general sobre las desviaciones significativas; y (ii) medidas transitorias en los casos de desviación significativas
i) Régimen general sobre las desviaciones significativas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, la medición del consumo debe ser el elemento esencial para determinar el precio que se cobra en la factura, con base en las metodologías tarifarias fijadas por la respectiva comisión de regulación. Esta medición, sin embargo, debe ser física y técnicamente posible. La norma señala lo siguiente:
“Artículo 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este periodo la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario. (…).” (Subraya fuera de texto)
Conforme con la norma transcrita, ante la imposibilidad de realizar la medición de los consumos con instrumentos de medida, sin que medie acción u omisión de las partes del contrato, su valor podrá establecerse por un período, a través de las formas autorizadas por la norma y que deben estar incluidas en los contratos de condiciones uniformes, esto es: (i) con base en la factura de períodos anteriores; (ii) a partir de la facturación de suscriptores o usuarios que tengan circunstancias semejantes y (iii) mediante aforo individual.
Adicional a lo anterior, de conformidad con el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos domiciliarios previo a la preparación de la factura de cobro del servicio, están en la obligación de verificar si se presenta una desviación significativa, entendida esta como la variación en el consumo del usuario de un periodo al siguiente, igual o superior a un porcentaje establecido en la regulación respecto a los servicios de acueducto y alcantarillado o el contrato de condiciones uniformes para el servicio de energía eléctrica[9].
Para el efecto, los prestadores del servicio deben verificar si existe una variación positiva o negativa que supere un rango determinado en relación con los consumos anteriores del usuario, conforme con lo indicado en la regulación o el contrato, dependiendo el servicio de que se trate.
La norma señala:
“Artículo 149. DE LA REVISIÓN PREVIA. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, el inciso 3 del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 149 referido, señalan como obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios ayudar a los usuarios a detectar e investigar la causa de las fugas, así como determinar las razones de posibles desviaciones significativas en el consumo.
En efecto, sobre la investigación por desviación significativa para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el artículo 1.13.1.6 de la Resolución CRA 943 de 2021, señala lo siguiente:
“Artículo 1.13.1.6. DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS. Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:
a. Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3).
b. Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3).
c. Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.
PARÁGRAFO. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior.
(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.20.6).”
En consecuencia, en el artículo transcrito se establecen los porcentajes específicos a partir de los cuales se entiende que existe una desviación significativa, tanto para los aumentos como en las reducciones de los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a estos porcentajes.
De manera que, cuando se verifique la existencia de una variación en el consumo, el prestador debe adoptar mecanismos eficientes que le permitan investigar la causa respectiva. Asimismo, una vez detectada la causa de la desviación significativa, el prestador podrá cobrar únicamente aquellos consumos adicionales que efectivamente haya podido probar; o restituir los valores correspondientes a consumos que no se hayan efectuado por parte del usuario.
En línea con lo anterior, es pertinente hacer referencia al contenido del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, en el que se dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario” (Subrayado fuera de texto).
En cuanto a la aplicación en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto y alcantarillado, el artículo 2.7.3.5 la citada Resolución CRA 943 de 2021 que compiló el artículo 1.3.21.5 de la Resolución CRA 151 de 2001, señala:
“ARTÍCULO 2.7.3.5. BIENES O SERVICIOS NO COBRADOS EN LA FACTURA. Cuando la factura se entregue al usuario de acuerdo con el calendario de facturación, pero por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, no se le haya incluido el cobro de bienes o servicios, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 150 de la Ley 142 de 1994.”
De conformidad con lo anterior, los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuentan con un término máximo de cinco (5) meses para cobrar el valor que, por error, omisión o investigación de desviación significativa, no pudieron facturar de forma oportuna, salvo que se compruebe dolo por parte del usuario. Este término debe contarse desde el momento en que se entregó la factura del consumo o servicio no cobrado.
Ahora bien, es importante precisar que el término de cinco (5) meses, establecido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, no es un plazo legal para realizar las investigaciones por desviaciones significativas, mientras se efectúa el cobro estimado del consumo; sino que corresponde al término máximo para la inclusión en la factura del cobro de los valores resultantes de la investigación por desviación significativa correspondiente.
A su vez, es preciso aclarar que no existe un procedimiento legal para adelantar las investigaciones por desviaciones significativas; no obstante, los prestadores de servicios públicos deben observar el procedimiento establecido en el contrato de prestación de servicios, el cual debe respetar el debido proceso, derecho de contradicción y defensa de los suscriptores o usuarios.
ii) Medidas transitorias en los casos de desviación significativas
Teniendo en cuenta que la consulta versa sobre la aplicación de la Resolución CRA 919 de 2020, es preciso indicar que la emergencia sanitaria por COVID-19 fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 385 de 2020 y prorrogada a su vez por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020, 222, 738, 1315 y 1913 de 2021, y 304 de 2022. La emergencia sanitaria terminó el 30 de junio de 2022, por medio de la Resolución 666 del 28 de abril de 2022; así las cosas, actualmente, la emergencia sanitaria ya no se encuentra vigente.
Bajo ese contexto, se expidió la Resolución CRA 919 de 2020, por medio de la cual se adoptaron medidas regulatorias para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con ocasión de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19, entre las cuales, se encontraba una medida transitoria referida a las desviaciones significativas, contenida en el artículo 8, donde se indicaba:
“Artículo 8o. MEDIDA TRANSITORIA PARA DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS DEL CONSUMO. <Artículo no integrado a la Resolución CRA 943 de 2021. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 2.3.6.3.3.12 del Decreto 1077 de 2015>Las reducciones en los consumos que superen los porcentajes señalados en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, no constituyen una desviación significativa.
Los aumentos en los consumos que superen los porcentajes señalados en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, no constituyen una desviación significativa en los casos en que los suscriptores y/o usuarios no permitan a la persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto el acceso a los inmuebles para investigar la causa de la desviación. De esta situación el prestador deberá dejar constancia escrita legible, allegando copia al suscriptor y/o usuario.
Esta disposición se aplicará desde la entrada en vigencia de la presente resolución y hasta la finalización de la emergencia sanitaria declarada mediante la Resolución número 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, prorrogada por el artículo 1o. de la Resolución número 844 de 2020, o aquella que la modifique, adicione y/o sustituya.”
En todo caso, teniendo en cuenta lo señalado en el último inciso del mencionado artículo 8 de la Resolución CRA 919 de 2020, su vigencia estaba supeditada a la duración de la emergencia sanitaria que, como se indicó, finalizó en el mes de junio de 2022. Por consiguiente, las disposiciones relativas a la investigación de desviaciones significativas de la Ley 142 de 1994 y de la Resolución CRA 943 de 2021 son las aplicables en esta materia.
Ahora bien, dicha norma señalaba dos escenarios en los que no se configuraba la desviación significativa, así: (i) en las reducciones del consumo que superaran los porcentajes regulatorios y (ii) en los aumentos de consumos que superaran los porcentajes regulatorios, cuando el usuario no permitía el acceso al inmueble para la respectiva investigación de la causa de la desviación.
Sin embargo, a partir de lo indicado en la consulta, la cual hace alusión a los eventos en que el predio se encontrara solo y lo señalado en el inciso segundo de la norma citada, es necesario aclarar que estas dos situaciones difieren una de la otra. Cabe resaltar que los supuestos de la norma en realidad hacían referencia a que, si los usuarios y/o suscriptores no permitían al prestador del servicio público domiciliario de acueducto el acceso a los inmuebles para investigar la causa, no se configuraba la desviación significativa, a pesar de que se superaran los porcentajes señalados en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, situación que difiere del evento en que el predio se encontrara solo.
No obstante, se reitera que las disposiciones relativas a la investigación de desviaciones significativas vigentes en la actualidad, para los servicios públicos de acueducto y alcantarillados, son la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 943 de 2021.
Finalmente, cabe mencionar que, de conformidad con lo indicado en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, los usuarios tienen el derecho de presentar las peticiones, quejas y recursos ante el prestador del servicio de que se trate, sobre “actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa”. Una vez resuelta la reclamación de manera insatisfactoria para el usuario y/o suscriptor, este podrá interponer los recursos de reposición ante el prestador, y subsidiariamente el de apelación ante esta Superintendencia.
Por consiguiente, una de las razones por las que se puede efectuar tanto la reclamación como la interposición de los recursos procedentes, es la existencia de inconformidades con el proceso de facturación. En este sentido, el usuario debe tener en cuenta lo dispuesto el inciso tercero del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, según el cual: (i) “El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión?; y, (ii) “En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.?
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De conformidad con el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es obligación de los prestadores investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Así, mientras se establece la causa de la desviación significativa y por un solo periodo, el prestador podrá facturar el servicio con base en la facturación de: i) periodos anteriores, ii) de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o, iii) mediante aforo individual.
- La Ley 142 de 1994 o la regulación aplicable al servicio público de acueducto, con relación a las desviaciones significativas, no definió expresamente la forma en que debe desarrollarse dicha investigación, ni el término legal para llevarla a cabo. De manera que el término definido en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, correspondiente a cinco (5) meses, no es un plazo legal para realizar la investigación por desviación significativa ni en el que se pueda realizar el cobro estimado del consumo.
- No obstante, en aras de garantizar el debido proceso al usuario y/o suscriptor, el prestador deberá observar el procedimiento consagrado en el artículo 1.13.2.2.4. de la Resolución CRA 943 de 2021[10], en el desarrollo de las visitas técnicas, inspecciones, revisiones, entre otras, a efectos del cobro de las tarifas de estos servicios.
- La emergencia sanitaria por COVID-19 fue declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno Nacional y, en ese contexto, se dictaron medidas transitorias para los servicios públicos domiciliarios, entre las que se encuentras las contenidas en el artículo 8 de la Resolución CRA 919 de 2020.
- La vigencia del artículo 8 de la Resolución CRA 919 de 2020, que contenía una medida transitoria referida a las desviaciones significativas, en el marco de las medidas regulatorias adoptadas para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo durante el periodo de pandemia, estaba supeditada a la duración de la emergencia sanitaria, la cual finalizó en el mes de junio de 2022.
- Por consiguiente, en la actualidad, las disposiciones relativas a la investigación de desviaciones significativas de la Ley 142 de 1994 y de la Resolución CRA 943 de 2021 son las aplicables en esta materia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20225291761042
TEMA: DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS
Subtemas: Régimen aplicable – Aplicación de la Resolución CRA 919 de 2020
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por medio del cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"
8. "Por la cual se adoptan medidas regulatorias para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con ocasión de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19."
9. Auto del cinco (5) de abril de 2021, proferido por el Honorable Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, bajo el número de radicado 11001-03-24-000-2020-00058-00 - suspensión provisional del aparte normativo definitorio de los porcentajes configurativos de situaciones de desviación significativa, del parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997.
10. “ARTÍCULO 1.13.2.2.4. DERECHO A SOLICITAR LA ASESORÍA O PARTICIPACIÓN DE UN TÉCNICO EN CASO DE REVISIONES. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.
Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.
En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el período de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.
En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.
De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si este último se negare a suscribir el acta, se seguirá la regla consagrada en el inciso 2o del siguiente artículo.
(Resolución CRA 413 de 2006, art. 12).”
