CONCEPTO 268 DE 2023
(mayo 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
xxxxxxxxxxxxxx
Gerente
Administración Pública Cooperativa de Servicios Públicos Domiciliarios de Zapayan Magdalena - COOPZAPAYAN
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Conforme al glosario legal consignado bajo el título de MARCO LEGAL, surge la duda si (…) debe publicar su actividad contractual en el SECOP II, considerando:
1. Que la cooperativa solo tiene participación de una entidad pública del 20%
2. Que es una entidad contratista para la prestación de los servicios públicos.
3. Que no entra dentro de la definición de entidad Estatal, pues su creación no es resultado de un acto administrativo (ley, ordenanza o Acuerdo)
4. Que al igual que las EPS en el sector salud, presta un servicio público, derivado de una contratación.
5. Que la Ley 142 de 1994 es una norma especial que tiene aplicación prevalente respecto de normas generales, como la Ley 2195 del 2022.
6. Que la Ley 2195 de 2022, no deroga, de manera expresa, disposición alguna de la Ley 142 de 1994, por lo que no podría deducirse que opera una derogatoria tácita, atendiendo el artículo 186 ibídem. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Circular Externa Única de la Agencia Nacional para la Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente-, actualizada al 15 de julio de 2022
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto No. 809 del 6 de junio de 1996
Concepto SSPD- OJ-2018-259
CONSIDERACIONES
La consulta se dirige a conocer si una Administración Pública Cooperativa, prestadora de servicios públicos domiciliarios, debe publicar su actividad contractual en el SECOP II. Al respecto, es necesario reiterar que esta Superintendencia carece de competencia en cuanto a los actos y contratos de sus vigilados. Lo anterior, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que señala que: "(…) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)".
Así las cosas, no es posible para esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos particulares de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, ni mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, pues ello no solo excedería la facultad consultiva a su cargo, sino que, adicionalmente, sería una conducta de coadministración que no está permitida para este ente de vigilancia y control.
No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Para iniciar, es preciso mencionar que el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP- es un sistema para la contratación pública que es administrado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, entidad que crea las políticas unificadas para las compras de las entidades públicas y encargada de proveer el soporte adecuado para cada una de estas entidades, conforme con lo señalado en el Decreto Ley 4170 de 2011. En ese sentido, la competencia para dirimir consultas relacionadas con el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, corresponde, principalmente, a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente-, de conformidad con sus funciones legales.
Sin perjuicio de lo anterior, de manera amplia y general, es de indicar que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 (modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022), las entidades estatales que, por disposición legal, cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. El mencionado artículo señala:
“(...) ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
<Inciso adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022. El nuevo texto es el siguiente:> En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual. (...)”
En línea con lo anterior, la Circular Externa Única de la Agencia Nacional para la Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente-, actualizada al 15 de julio de 2022, establece lo siguiente:
"1.1. QUIÉNES DEBEN PUBLICAR LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL EN EL SECOP.
- Las Entidades Estatales de acuerdo con la definición del Decreto 1082 de 2015.
- A partir del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar en el SECOP II todos los documentos relacionados con su actividad contractual, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022.
- Los particulares deberán publicar la información oficial de la contratación realizada con cargo a recursos públicos. Estos deberán realizar la publicación a través del módulo “Régimen Especial”.
Las Entidades Estatales que celebren contratos o convenios de los que trata el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, sin importar el régimen jurídico aplicable, deben reportar la información al SECOP. En este caso, si, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, la contratación se rige por una normativa diferente a la colombiana, la publicación deberá realizarse mediante el módulo “Régimen Especial”, el cual permitirá adaptar el Proceso de Contratación a lo exigido en los reglamentos del organismo internacional. Los restantes módulos corresponden a las modalidades de selección que contempla la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. El procedimiento para publicar a través del módulo “Régimen Especial” se encuentra disponible en:
https://www.colombiacompra.gov.co/perfil-compradores-secop/perfil-compradores-secop
Las Entidades Estatales que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante, para la exigencia de esta obligación, su régimen jurídico, naturaleza de pública o privada o la pertenencia a una u otra rama del poder público. Esta obligación deberá cumplirse, inclusive, si la ejecución del contrato no implica erogación presupuestal.” (subraya fuera del texto)
De esta forma, se tiene que, a partir del 18 de julio de 2022, las Entidades Estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deberán publicar en el SECOP II todos los documentos relacionados con su actividad contractual, de conformidad con lo señalado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, artículo que modificó el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
Las Administraciones Públicas Cooperativas- APC- son entidades estatales. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto No. 809 del 6 de junio de 1996, que ha sido reiterado por la misma sala, entre otros, en Concepto de 11 de febrero de 2010 (C.P. Gustavo Aponte Santos); indicó:
“(…) La Ley 79 de 1988, en el Título II sobre el Sector Cooperativo, al describir en el capítulo IV otras formas asociativas, dispone:
“ARTÍCULO 130. Las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos (intendencias y comisarías) y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades.”
Posteriormente el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo 131 de la mencionada ley, expidió el Decreto - ley 1482 de 1989, que regula, entre otras entidades, a las empresas de servicios bajo la forma de administraciones públicas cooperativas. Este decreto, entre otras cosas ordena: que serán de iniciativa de la Nación, los departamentos, los distritos y municipios mediante leyes, ordenanzas o acuerdos; que tendrán personería jurídica que les reconocerá el Departamento Administrativo de Cooperativas, DANCOOP; que el pago de los aportes y demás contribuciones económicas por parte de las entidades públicas que las establezcan, estará supeditado a las apropiaciones presupuestales que para tal fin deben efectuar las entidades asociadas sujetas a tal requisito.
Lo anterior indica el origen presupuestal de los recursos utilizados para cumplir con los aportes ordinarios o extraordinarios de las entidades asociadas y con los cuales se forma el patrimonio de las administraciones públicas cooperativas.
De tal manera que no ofrece duda alguna la naturaleza pública de tales recursos (art. 25 Decreto 1482 / 89) y su afectación a la prestación de servicios públicos (art. 1 ibídem), independientemente del régimen especial de funcionamiento, integrado por elementos de derecho público y de derecho privado, al que están sujetas dichas entidades.
Por consiguiente, son entidades públicas creadas por la Nación o las entidades territoriales, a las que por su naturaleza cooperativa se les aplica la legislación cooperativa, en lo que fuere pertinente (art. 8 Ley 79 de 1988), y por lo mismo están sujetas a la inspección y vigilancia del DANCOOP (arts. 39 y 40 del Decreto 1482 de 1989). Dicha naturaleza especial de cooperativas es compatible con el carácter público de los aportes que conforman su patrimonio, circunstancia en la cual se fundamenta el ejercicio de las funciones de control fiscal por parte de la Contraloría.
Esta especie de propiedad cooperativa tiene, desde la Constitución Política de 1991, especial tratamiento por parte del Estado, ya que a este le corresponde proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad (art. 58), así como fortalecer las organizaciones solidarias (art. 333).4(…)” (Negrillas fuera del texto original)
Adicionalmente, dichas APC, cuando prestan servicios públicos domiciliarios, cuentan con un régimen excepcional al Estatuto General de Contratación Pública, tal como se explicó por parte de esta Oficina, en el Concepto SSPD- OJ-2018-259, de la siguiente manera:
“(…) Con respecto, al régimen contractual aplicable a las APC, es menester remitirnos al artículo 43 del Decreto 1482 de 1989, el cual señaló lo siguiente:
Artículo 43. CONTRATACIÓN. Los contratos de las administraciones cooperativas tendrán un tratamiento similar al establecido para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el monto de los aportes sociales individuales provenientes de las entidades públicas asociadas a la misma. Cuando en la administración cooperativa estos aportes conformen el noventa por ciento (90%) o más de la totalidad de los aportes sociales, los contratos se someterán a las reglas previstas para los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado de acuerdo con las normas legales vigentes.
Así las cosas, de conformidad con lo señalado en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, a través del cual se modificó el artículo 14 de la Ley 1150 de 2011[6], el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta, es el siguiente:
“Artículo 93.- Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y Empresas con participación mayoritaria del Estado.- Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”. Negrilla fuera de texto[7].
Norma que concuerda con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, según el cual los contratos celebrados pro las entidades estatales que prestan los servicios públicos, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (…)” (Subrayado fuera del texto original)
Siendo así, las APC que presten servicios públicos domiciliarios deben cumplir con la carga de emplear el SECOP II, y publicar los documentos relacionados con su actividad contractual, lo que implica adelantar y publicar “los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la poscontractual”.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La competencia para dirimir consultas referentes al Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP- corresponde, principalmente, a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente-, de conformidad con las funciones legales asignadas a esa entidad.
- Sin perjuicio de lo anterior, de manera amplia y general, es pertinente mencionar que, según el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 (artículo modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022), y la Circular Externa Única de la Agencia Nacional para la Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, las Entidades Estatales que, por disposición legal, cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP.
- Las Administraciones Públicas Cooperativas- APC-, según la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, son entidades estatales. Adicionalmente, en el caso de que estas presten servicios públicos domiciliarios, se encontrarán exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los términos de los artículos 43 del Decreto 1482 de 1989, 93 de la Ley 1474 de 2011 y 31 de la Ley 142 de 1994, entre otras normas concordantes.
- Siendo así, las APC que presten servicios públicos domiciliarios deben publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP II) o la plataforma transaccional que haga sus veces, en los términos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 (modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022), la Circular Externa Única de la Agencia Nacional para la Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente-, actualizada al 15 de julio de 2022, y las demás normas que los modifiquen y/o complementen.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónicahttps://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235291182792
TEMA: PUBLICACIÓN DE INFORMACIÓN EN EL SECOP II
Subtemas: Administraciones Públicas Cooperativas
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.”
7. “Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones.”
8. “Por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, se determinan sus objetivos y estructura.”
