CONCEPTO 259 DE 2018
(Abril 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señores
XXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el Numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, absolver “…las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
Por otra parte, se le informa que la respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana del área de esta superintendencia encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta superintendencia, pero que en ningún caso dichos criterios son vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[2], esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se someta a aprobación suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con su vigilada y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte ante estas prestadoras.
1. RESUMEN
El régimen laboral de las administradoras públicas cooperativas que presten servicios públicos domiciliarios, así como la definición de los procesos de vinculación de personal no se encuentra establecido en el Decreto 1482 de 1989, por lo que será el que se determine en sus estatutos y reglamentos internos.
Mientras que de acuerdo con el artículo 43 del decreto 1482 de 1989[3], el régimen contractual dependerá de la naturaleza de estas y el porcentaje de aportes de las entidades estatales.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
¿Establece, el Decreto 1482 de 1989, cuál es el régimen laboral y contractual aplicable a las Administraciones Públicas Cooperativas encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios?
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 79 de 1988.
Concepto SSPD 067 de 2015.
SSPD-OJ-2014-373.
Decreto 1482 de 1989.
Ley 1474 de 2011.
4. CONSIDERACIONES
El régimen legal de las Administraciones Públicas Cooperativas (en adelante “APC”), está determinado por el artículo 130 de la Ley 79 de 1988[4], que dispone lo siguiente:
"Artículo 130. Las empresas de servicios en las formas de administración públicas cooperativas, establecidas por la Nación, los departamentos, intendencias y comisarías y los municipios o distritos municipales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, serán consideradas como formas asociativas para los efectos de este título y podrán constituirse con un mínimo de cinco entidades."
En consecuencia, las administraciones públicas cooperativas son formas asociativas establecidas por la Nación, los departamentos, las intendencias y comisarías, los municipios o distritos municipales, o las entidades territoriales, mediante leyes, ordenanzas o acuerdos, que se asocian entre sí para prestar servicios públicos y a las cuales, por su naturaleza cooperativa se les aplica la legislación cooperativa.
Ahora bien, en cuanto al régimen laboral de las Administradoras Públicas Cooperativas, es pertinente ratificar lo señalado en los Conceptos SSPD 067 de 2015 y SSPD-OJ- 373 - 2014, en los siguientes términos:
“(…) 1. Régimen Laboral de las Administradoras Públicas Cooperativas.
Teniendo en cuenta que el prestador a que se refiere la consulta, es una administradora pública cooperativa, es menester ratificar lo manifestado por esta Oficina, en el Concepto SSPD-OJ-2014-373, en los siguientes términos:
“…las Administraciones Públicas Cooperativas, comúnmente denominadas Administraciones Cooperativas, son organizaciones solidarias de iniciativa estatal, autorizadas por el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen de conformación y funcionamiento es propio del régimen solidario.
Respecto de la naturaleza de sus empleados y por ende, la aplicación del régimen público o privado a sus relaciones laborales, el Decreto 1482 de 1989[5] guarda silencio.
No obstante, respecto del gerente, el artículo 18 del Decreto 1482 de 1989 señala que éste será el representante legal de la Administración Pública Cooperativa y el ejecutor de las decisiones de la Asamblea General y del Consejo de Administración. Será nombrado por este y sus funciones determinadas en los estatutos.
En cuanto a la administración de las APC, el artículo 16 del Decreto en mención dispone que este es el órgano permanente de administración subordinado a las directrices y políticas de la Asamblea General y que sus funciones serán fijadas en los estatutos. Además contará con las atribuciones necesarias para la realización del objeto social.
Sobre sus funciones en particular, la Guía Práctica “Administraciones Públicas Cooperativas para la Prestación de Servicios Públicos Domiciliarios 2006”, elaborada por la USAID, SUMA Solidaria y DANSOCIAL, contiene en el Anexo B un Modelo de Estatutos de una Administración Pública Cooperativa, en cuyo artículo 43 indica entre otras, las siguientes funciones:
“(…) Dictar su propio reglamento y organización interna, contando con un presidente, un vicepresidente y un secretario, que serán designados por votación al interior del Consejo.
Expedir el reglamento de la Administración Pública Cooperativa, los de la prestación de servicios y establecer los manuales de funciones y operaciones para la prestación de los mismos.
Nombrar y remover al Gerente. (…).
Fijar la planta de personal, requisitos mínimos y su remuneración salarial. (…)”.
En este orden de ideas, los aspectos laborales de la Administración Pública Cooperativa están determinados por los estatutos, por lo que deberán analizarse para determinar la planta de personal y los requisitos mínimos de los empleados, para determinar el tipo de vinculación y el régimen laboral aplicable a sus empleados”.
Con respecto, al régimen contractual aplicable a las APC, es menester remitirnos al artículo 43 del Decreto 1482 de 1989, el cual señaló lo siguiente:
¨ Artículo 43. CONTRATACIÓN. Los contratos de las administraciones cooperativas tendrán un tratamiento similar al establecido para los contratos de las sociedades de economía mixta, teniendo en cuenta el monto de los aportes sociales individuales provenientes de las entidades públicas asociadas a la misma. Cuando en la administración cooperativa estos aportes conformen el noventa por ciento (90%) o más de la totalidad de los aportes sociales, los contratos se someterán a las reglas previstas para los contratos de las empresas industriales o comerciales del Estado de acuerdo con las normas legales vigentes. ¨
Así las cosas, de conformidad con lo señalado en el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, a través del cual se modificó el artículo 14 de la Ley 1150 de 2011[6], el régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta, es el siguiente:
“Artículo 93.- Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y Empresas con participación mayoritaria del Estado.- Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”. Negrilla fuera de texto[7].
Norma que concuerda con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, según el cual los contratos celebrados pro las entidades estatales que prestan los servicios públicos, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185290218462-20185290401502
Tema: PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMCILIARIOS
Subtema: Régimen Laboral y Contractual de la Administraciones Públicas Cooperativas
2. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
3. "Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes internos, de responsabilidad y sanciones y se dictan medidas para el fomento de las empresas de servicios en las formas de Administraciones Públicas Cooperativas".
4. "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa".
6. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
7. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Oficina Asesora Jurídica. Concepto SSPD OJ 2016-325.
