CONCEPTO 289 DE 2023
(mayo 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXXXXXXXXXX
Gerente
XXXXXXXXXX
XXXXXX@energiaputumayo.com; XXXXXXXXX@energiaputumayo.com
Carrera X No X-XX, Barrio el Centro
Mocoa - Putumayo
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la remuneración de activos a terceros en el servicio público de energía eléctrica, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 070 de 1998(6)
Resolución CREG 082 de 2002(7)
Resolución CREG 097 de 2008(8)
Resolución CREG 015 de 2018(9)
Concepto Unificado SSPD-OJ-023 de 2010
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que a través de la instancia consultiva no es procedente que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio o vinculante, ya que se emite conforme lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, en el presente Concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) remuneración por el uso de activos propiedad de terceros para la prestación del servicio público domiciliario de energía y (ii) cargos por uso del nivel de tensión 1 – descuento del cargo de inversión del nivel de tensión 1.
(i) Remuneración por el uso de activos propiedad de terceros para la prestación del servicio público domiciliario de energía.
La regulación del servicio público de energía reconoce el derecho que tienen los propietarios de activos eléctricos a ser remunerados, cuando dichos activos son usados por parte de terceros para la prestación del servicio público de energía eléctrica. En particular, los numerales 9.1 y 9.3, Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998 establecen:
“9.1 PROPIEDAD DE ACTIVOS DE LOS STR Y/O SDL.
Cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL tendrá las siguientes opciones:
- Convertirse en un OR.
- Conservar su propiedad y ser remunerado por el OR que los use.
- Venderlos.
(…)
9.3 DERECHO A LA PROPIEDAD DE ACTIVOS EN UN STR Y/O SDL.
De acuerdo con el Artículo 28 de la Ley 142 de 1994, cualquier persona, tiene el derecho a construir redes para prestar servicios públicos. Esta persona tiene el derecho a conservar la propiedad de estos activos sin que para ello tenga que constituirse en una Empresa de Servicios Públicos.
Quien construya redes con el fin de prestar servicios públicos debe cumplir con lo establecido en la presente Resolución y en las leyes 142 y 143 de 1994.
Cuando estos activos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, el propietario tiene derecho a que le sean remunerados por quien haga uso de ellos.
Igualmente, cuando una persona posea Activos de Conexión, los cuales, por cualquier razón se conviertan en Redes de Uso General de un STR y/o SDL, tiene derecho a recibir una remuneración por parte de quien los utiliza para prestar el servicio de energía eléctrica.” (subraya fuera de texto)
Conforme con lo indicado en la norma, quien tenga la calidad de propietario de activos eléctricos, y estos sean usados por un tercero para prestar el servicio de energía eléctrica, tiene derecho a que dichos activos le sean remunerados por quien haga uso de ellos. Para mayor claridad, a continuación, se traen a colación las definiciones contenidas en el numeral 1, Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998 así:
“Para los efectos del presente Reglamento se aplicarán las definiciones consagradas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en sus disposiciones reglamentarias, y en especial las siguientes:
Activos de Conexión. Son aquellos activos que se requieren para que un Generador, un Usuario u otro Transmisor, se conecte físicamente al Sistema de Transmisión Nacional, a un Sistema de Transmisión Regional, o a un Sistema de Distribución Local.
(…)
Red de Uso General. Redes Públicas que no forman parte de Acometidas o de Instalaciones Internas.
(…)
Usuario. Persona que utilice o pretenda utilizar, o esté conectado o pretenda conectarse a un STR o SDL.”
En concordancia con lo anterior, el literal i) artículo 2 de la Resolución CREG 82 de 2002, a través de la cual se estableció los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso del STR y SDL, hasta la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008 señaló:
“ARTÍCULO 2o. CRITERIOS GENERALES. La metodología que se aplicará para el cálculo de los cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:
(…)
d) Cuando se requiera la reposición de los activos del Nivel de Tensión 1, que no son de propiedad del OR a cuyo sistema se conectan, los propietarios de los mismos podrán reponerlos y continuarán pagando los cargos del Nivel de Tensión 3 ó 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria.
Si el propietario de tales activos no ejecuta la reposición, el OR podrá realizarla a solicitud del propietario, en cuyo caso, a partir del momento en que entren en operación los nuevos activos, los usuarios respectivos deberán pagar cargos del Nivel de Tensión 1;
(…)
i) Cuando un Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera deberá remunerar al respectivo propietario, de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya; (…)” (subraya fuera de texto)
En este sentido y como criterio general en la aplicación de la metodología desarrolla por la citada regulación, en el caso de requerirse la reposición de activos que no son de propiedad del OR y de no ser realizada por el propietario, el OR podrá realizarla y los usuarios beneficiados de la misma a partir de la fecha en que entren en operación asumirán los cargos.
A su vez, se estableció que cuando el OR no sea propietario de los activos de uso, es decir, aquellos usados para conectar a más de un usuario, deberá remunerar al propietario de los mismos, conforme con lo dispuesto en el numeral 9, Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998.
Lo anterior, en el marco de la clasificación de los activos desarrollada por la regulación así: i) activos de conexión y ii) activos de uso, sobre la cual refiere el artículo 12 de la Resolución CREG 082 de 2002, el cual consagró:
“ARTÍCULO 12. CLASIFICACIÓN DE ACTIVOS DE CONEXIÓN Y ACTIVOS DE USO. Los activos que sean clasificados como Activos de Uso o de Conexión a los STR o SDL, al momento de solicitud de aprobación por parte del OR de los cargos, mantendrán esta calidad durante todo el período tarifario.
Los Activos de Conexión de los OR o de terceros, se remunerarán a través de contratos entre el propietario y los usuarios respectivos.
(…)
PARÁGRAFO 6o. Un Activo de Conexión se puede convertir en Activo de Uso, para el próximo período tarifario siempre que:
Este activo atienda a más de un usuario.
Exista consentimiento del propietario del Activo de Conexión para convertirlo en Activo de Uso.
El OR respectivo haga la solicitud a la CREG de incluirlo en la base de datos de activos de uso para el próximo período tarifario.
PARÁGRAFO 7o. Un Activo de Uso se convertirá en un Activo de Conexión, para el próximo período tarifario, siempre que sirva a un único Usuario.” (subraya fuera de texto)
Conforme el artículo en cita, en la vigencia de la Resolución CREG 082 de 2002 la norma desarrolló de forma clara la diferencia en cuanto a los activos de conexión y los activos de uso, consistente en que, respecto de los primeros, solo se conectará un único usuario, mientras que en los segundos, se conectará a más de un usuario. Para mayor entendimiento, se traerán las siguientes definiciones consagradas en el artículo 1 ibídem así:
“ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:
(…)
Activos de Conexión a un STR o a un SDL. Son los bienes que se requieren para que un generador, Operador de Red, usuario final, o varios de los anteriores, se conecten físicamente a un Sistema de Transmisión Regional o a un Sistema de Distribución Local.
Los Activos de Conexión a un STR o a un SDL se remunerarán a través de contratos entre el propietario y los usuarios de dichos activos, considerando lo expuesto en esta Resolución.
(…)
Activos de Uso de STR y SDL. Son aquellos activos de transmisión de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se clasifican en Unidades Constructivas, no son Activos de Conexión, y son remunerados mediante Cargos por Uso de STR o SDL.
(…)
Usuarios de los STR o SDL. Son los Usuarios finales del servicio de energía eléctrica, Operadores de Red y Generadores conectados a estos sistemas.
Usuario Final. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se le denomina también consumidor.” (subraya fuera de texto)
Conforme con las definiciones en cita, la referida diferencia, a su vez, tiene incidencia en la remuneración de los activos, en la medida que en los activos de uso se remunerará por cargos de este tipo en la tarifa y por tanto, el comercializador dejará de liquidar los cargos que remuneran la inversión a quienes sean propietarios de activos de este tipo, en el marco de lo señalado, además, en el numeral 3, anexo 4 de la Resolución CREG 082 de 2002.
A su vez, conforme con lo consagrado en el citado numeral 9.3 de del anexo de la Resolución CREG 070 de 1998 dicho propietario podrá recibir una remuneración, por ejemplo, por el prestador, de ser este quien los utilice para prestar el servicio a otros usuarios. En este contexto, el citado numeral 3, anexo 4 señala:
“(…) Liquidación y Recaudo
Los Cargos Máximos del Nivel de Tensión 1, serán liquidados y facturados por el OR a cada uno los Comercializadores que atiendan Usuarios Finales, conectados a su sistema y que no son propietarios de los respectivos Activos de Nivel de Tensión 1.
En el caso de Activos de Nivel de Tensión 1 que no sean propiedad del OR, éste deberá reportar al Comercializador respectivo el listado de Usuarios Finales asociados con dichos Activos. El comercializador dejará de liquidar Cargos Máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran Inversión, a los usuarios respectivos, a partir del mes siguiente a la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, en el sentido de que un tercero sea propietario del transformador o de la red secundaria, el Operador de Red deberá informar de tal situación al comercializador quien liquidará, a partir del mes siguiente a la recepción de dicha información, el 50% del respectivo cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, que remunera Inversión, a los Usuarios Finales respectivos. (…)” (subraya fuera de texto)
Ahora bien, respecto de los activos de conexión, es decir, de aquellos que sean de uso exclusivo de un usuario, la remuneración se realizará según se haya acordado entre el propietario y el usuario en los contratos o acuerdos suscritos, esto, siempre que no confluya la calidad de propietario y usuario, ya que, de confluir, será procedente el no cobro del cargo por inversión, según se trate total o parcial, así como según acuerdo entre las partes.
De forma posterior, la CREG emitió la Resolución 097 de 2008 a través de la cual se derogó la Resolución CREG 082 de 2002, aprobando nuevamente los principios generales y la metodología para el establecimiento por uso de los STR y SDL, en los literales g) y m), artículo 2, señaló:
ARTÍCULO 2. CRITERIOS GENERALES. La metodología que se aplicará para el cálculo de los cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:
(…)
g) Los usuarios que sean propietarios de Activos del Nivel de Tensión 1, o que pertenezcan a una propiedad horizontal propietaria de dichos activos, pagarán cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión.
(…)
m) Un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007. (…)” (subraya fuera de texto)
Conforme la norma citada, se mantuvo el precepto señalado en el numeral 9.3 del anexo de la Resolución CREG 070 de 1998, por lo que se reconoce a los usuarios/propietarios de activos de nivel de tensión 1 los dos aspectos reconocidos en la anterior Resolución CREG 082 de 2002, esto es: i) el no cobro del cargo por inversión y ii) la remuneración por la inversión y uso respecto de terceros.
Por su parte, el artículo 16 de la Resolución CREG 097 de 2008 en cuanto al tratamiento de los activos de uso y activos de conexión, señaló:
“ARTÍCULO 16. TRATAMIENTO DE ACTIVOS DE CONEXIÓN Y ACTIVOS DE USO. Los activos que sean declarados para ser remunerados mediante cargos por uso al momento de solicitud de aprobación por parte del OR de los cargos, mantendrán este tipo de remuneración durante todo el período tarifario. Los activos de conexión existentes que no son declarados para ser remunerados a través de cargos por uso en la misma oportunidad, mantendrán tal condición durante todo el período tarifario.
PARÁGRAFO 1. Durante el período tarifario, los OR no podrán exigir la remuneración, a través de contratos de conexión por activos que hayan sido reportados para ser remunerados mediante Cargos por Uso.
PARÁGRAFO 2. Si a través de un activo se conectan uno o varios transportadores al STR o a un SDL, el activo se remunerará mediante cargos por uso en la proporción a la utilización por cada OR.”
Para el efecto, se considera pertinente traer a colación las siguientes definiciones, contenidas en el artículo 1 ibídem:
ARTÍCULO 1. DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de esta Resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto 388 de 2007 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:
(…)
Activos de Conexión a un STR o a un SDL. Son los bienes que se requieren para que un Operador de Red se conecte físicamente a un Sistema de Transmisión Regional o a un Sistema de Distribución Local de otro OR. También son Activos de Conexión los utilizados exclusivamente por un usuario final para conectarse a los Niveles de Tensión 4, 3, 2 o 1. Un usuario está conectado al nivel de tensión en el que está instalado su equipo de medida individual.
Los Activos de Conexión utilizados para conectar un OR al STR o al SDL de otro OR serán considerados en el cálculo de los cargos por uso del OR que se conecta y su operación y mantenimiento estarán bajo su responsabilidad.
Cuando estos activos sean compartidos por dos o más OR, éstos deberán acordar cuál de ellos se encargará de la operación y el mantenimiento y el valor a remunerar entre ellos por dichas actividades.
<Inciso aclarado por el artículo 1 de la Resolución 133 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Se preservan las situaciones particulares y concretas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente resolución en las que, en los términos y con el alcance de la definición de Activos de Conexión a un STR o a un SDL prevista en el artículo 1o de la Resolución CREG 082 de 2002, se tengan varios usuarios finales usando Activos de Conexión al SDL y con la medida en el Nivel de Tensión 1 y la respectiva solicitud de conexión haya sido presentada en los términos del Numeral 4 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998. A estos usuarios se les cobrarán cargos por uso de Nivel de Tensión 2 ó 3 y para la determinación del consumo se debe referir la medida al Nivel de Tensión que corresponda utilizando el factor j,1 de que trata el CAPITULO 12 del Anexo General de la presente resolución.
(…)
Activos de Uso de STR y SDL. Son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV, se clasifican en UC, no son Activos de Conexión y son remunerados mediante Cargos por Uso de STR o SDL.
(…)
Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se le denomina también consumidor. Para los efectos de esta Resolución se denominará Usuario Final.
Usuarios de los STR o SDL. Son los Usuarios finales del servicio de energía eléctrica, Operadores de Red y Generadores conectados a estos sistemas. (…)” (subraya fuera de texto)
De esta forma, si bien en términos generales los activos siguen teniendo la misma naturaleza desarrollada en la Resolución CREG 082 de 2002, se previó una transición en cuanto al cobro de los cargos por uso, aspecto respecto del cual se determinó una modificación entre una y otra norma.
A su vez, se mantiene el reconocimiento en la propiedad de los activos, señalando el numeral 6.6. del anexo, lo siguiente:
“6.6 RECAUDO DE CARGOS DEL NIVEL DE TENSIÓN 1.
En caso de que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar, del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda. Con este propósito:
- El OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a Activos de Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
- Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo Máximo.
- Cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1, que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de Nivel de Tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador. (…)”
De esta forma, en cuanto refiere a la remuneración de activos propiedad de terceros la Resolución CREG 097 de 2008 continuo con lo señalado en la resolución CREG 082 de 2002, en términos generales, considerando, entre otros, la modificación en cuanto refiere al cálculo del cargo por uso, respecto de lo cual se determinó una transición en la definición de los activos de conexión a un STR o a un SDL, así como en lo señalado en el artículo 7 de la Resolución CREG 097 de 2008, frente al tratamiento de los activos de conexión al STN.
Finalmente, la Resolución CREG 015 de 2018 a través de la cual se desarrolla la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía en el STN, desarrolló las siguientes definiciones en su artículo 3:
“ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de esta resolución, se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las Leyes 142 y 143 de 1994, en el Decreto número 388 de 2007 y en las resoluciones vigentes de la CREG, las siguientes:
(…)
Activos de conexión a un STR o a un SDL: son los bienes que se requieren para que un OR se conecte físicamente a un Sistema de Transmisión Regional, STR, o a un Sistema de Distribución Local (SDL), de otro OR. También son activos de conexión los utilizados exclusivamente por un usuario final para conectarse a los niveles de tensión 4, 3, 2 o 1. Un usuario está conectado al nivel de tensión en el que está instalado su equipo de medida individual.
Los activos de conexión utilizados para conectar un OR al STR o al SDL de otro OR serán considerados en el cálculo de los cargos por uso del OR que se conecta y su operación y mantenimiento estarán bajo su responsabilidad.
Cuando estos activos sean compartidos por dos o más OR, estos deberán acordar cuál de ellos se encargará de la operación y el mantenimiento, así como el valor a remunerar entre ellos por dichas actividades.
Se preservan las situaciones particulares y concretas consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008 en las que, en los términos y con el alcance de la definición de activos de conexión a un STR o a un SDL prevista en el artículo 12 de la Resolución CREG 082 de 2002, se tengan varios usuarios finales usando activos de conexión al SDL y con la medida en el nivel de tensión 1 y la respectiva solicitud de conexión haya sido presentada en los términos del numeral 4 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998. A estos usuarios se les cobrarán cargos por uso de nivel de tensión 2 o 3 y para la determinación del consumo se debe referir la medida al nivel de tensión que corresponda utilizando el factor respectivo.
(…)
Activos de uso de STR y SDL: son aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones inferiores a 220 kV que son utilizados por más de un usuario y son remunerados mediante cargos por uso de STR o SDL.
(…)
Usuario: persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se le denomina también consumidor y, para los efectos de esta resolución, se le denominará usuario final.
(…)
Usuario del STR o SDL: es el usuario final del servicio de energía eléctrica, OR, generador, cogenerador o autogenerador conectado al STR o al SDL.” (subraya fuera de texto)
En este contexto, la norma en cita continua con la línea establecida en la Resolución CREG 097 de 2008 en cuanto refiere a las definiciones y demás aspectos frente a los activos de conexión y de uso. Aunado a ello, el literal n), artículo 4 de la Resolución CREG 015 de 2018, referente a la propiedad de activos, en el marco de los criterios generales de aplicación de la metodología establece:
“ARTÍCULO 4o. CRITERIOS GENERALES. La metodología que se aplicará para el cálculo de los ingresos y cargos por uso de los STR o SDL tendrá en cuenta los siguientes criterios generales:
(…)
n) Los usuarios y las personas naturales o jurídicas que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión; (…)”
A su vez, en cuanto refiere al tratamiento de los activos de conexión y uso, contemplados en el artículo 17 ibídem, así como en lo referente a los cargos por uso del nivel de tensión 1 en el marco del numeral 1.1.4 del Anexo General de la Resolución CREG 015 de 2018, guarda identidad con lo contemplado en la Resolución CREG 097 de 2008, en el marco de lo señalado en el presente concepto y no en otro contexto.
De esta forma, en el caso de activos de nivel de tensión 1 propiedad de terceros, diferentes al prestador, luego de la trazabilidad regulatoria señalada en líneas que preceden, de forma genérica, es decir, sin consideración a particularidad alguna, deberá verificarse lo siguiente:
i) Si el activo es de uso y es utilizado para la prestación del servicio del propietario del activo, es decir, confluye la calidad de propietario/usuario, deberá descontarse la parte por inversión, según se trate, en el valor a cobrar por la prestación del mismo. A su vez, deberá ser remunerado por el uso que se haga de dicho activo por terceros.
ii) Si los activos son de uso, pero el propietario del activo no es a su vez usuario, solo procederá la remuneración por parte del prestador por el uso del activo, según se haya pactado en el acuerdo realizado entre las partes.
iii) Si se trata de un activo de conexión respecto del cual confluye la calidad de propietario/usuario en una persona, deberá descontarse por el OR la parte por inversión según se trate, en el valor a cobrar por la prestación del mismo.
iv) Si se trata de un activo de conexión propiedad de un tercero que no tiene la calidad de usuario, deberá verificarse lo que se haya pactado para su remuneración en el contrato suscrito entre el propietario y el usuario del activo.
En este sentido, corresponderá al prestador determinar el marco de la regulación aplicable para el cálculo del cargo a ser aplicable en aquellos usuarios que sean a su vez, propietarios de activos de uso de nivel de tensión 1, lo cual implica, entre otros, verificar si la propiedad es total o parcial.
De otra parte, es preciso hacer mención a lo señalado por esta Ofician en el Concepto Unificado 023 de 2010 en el cual se indicó:
“(…) 5. LO QUE SE REMUNERA ES EL DERECHO DE PROPIEDAD.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG ha reconocido el derecho a percibir una remuneración en favor de los propietarios de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red.
Dicho beneficio, no se deriva de la prestación del servicio público, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de su titular, al que no se le pueden trasladar los costos de inversión del mismo en tanto el operador no ha incurrido en ellos.
De acuerdo con el Artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella. Uno de los atributos de la propiedad es la capacidad de disponer del de la cosa, sin más limitaciones que las que imponga la ley.
El objeto del derecho de propiedad esta constituido por todos los bienes susceptibles de apropiación. Para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones: (i) que el bien sea útil, ya que si no lo fuera, carecería de fin la apropiación; (ii) que el bien exista en cantidad limitada, y (iii) que sea susceptible de ocupación.
Por lo anterior, la relación que nace de un activo eléctrico frente a su titular o quien lo ha adquirido, es una relación de propiedad sobre un bien (en este caso, de naturaleza mueble).
Dicha relación, se sale del marco del contrato de servicios públicos y se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasi – contrato.
En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a éste, lo que se ésta haciendo, de manera implícita, es un reconocimiento de propiedad que no tiene que ver con la prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda verse reflejado en la factura de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la propiedad del activo para efectos de la remuneración del mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, esto es, esto es, la Jurisdicción Civil Ordinaria (…)” (subraya fuera de texto)
En consonancia con lo anterior, es de señalar que el derecho a percibir una remuneración en favor de los propietarios de activos eléctricos, usados para la prestación del servicio público por parte de los OR, no se deriva de la prestación del servicio público como tal, sino del reconocimiento al titular de la propiedad de un activo, por lo cual es esencial que la persona interesada en el reconocimiento del derecho demuestre la propiedad sobre el activo respectivo.
De esta forma, considerando que el término “matrícula” no se utiliza en la regulación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, esta Oficina entiende que con el mismo se hace referencia al término “contrato de condiciones uniformes”, sin embargo, como se ha venido señalando, la remuneración en favor de los dueños de activos eléctricos no es resultado de la vinculación que se tenga con el prestador del servicio de energía eléctrica, sino con el derecho de propiedad que se tenga sobre el referido activo.
Así las cosas, a un propietario de activos de nivel de tensión 1 se le deberá descontar la parte del cargo que corresponda a la inversión en los valores facturados, en el marco de lo ya expuesto, dentro de los contratos de prestación del servicio de energía eléctrica en el cual funja como usuario, siempre que se beneficie de los referidos activos conforme la prestación del servicio. En cada escenario deberá verificarse la particularidad del caso, tomando en consideración la regulación citada, la cual tendrá aplicación en el marco de vigencia de cada acto.
(ii) Cargos por uso del nivel de tensión 1 – Descuento del cargo de inversión del nivel de tensión 1.
En el marco de lo señalado en la regulación citada en el numeral i) de esta Concepto, es procedente que quienes reúnan estos aspectos: i) sean propietarios de activos de uso de nivel de tensión 1 y ii) a su vez sean usuarios beneficiados en la prestación del servicio con dichos activos, el comercializador descuente de la variable Dt1,j,m,t, el cargo de inversión del nivel de tensión 1 del ORj, CDI1,j,m,t, en la fracción que corresponda. Sobre particular, el numeral 1.1.4. del Anexo General de la Resolución CREG 015 de 2018 señala:
“1.1.4 CARGOS POR USO DE NIVEL DE TENSIÓN 1
Para cada uno de los OR, el LAC calculará los cargos por uso de nivel de tensión 1 de la siguiente manera
Donde:
| Dt1,j,m,t: | Cargo por uso del nivel de tensión 1 del OR j para el mes m en el año t, en $/kWh, |
| CD4,R,m,t: | Cargo del nivel de tensión 4 del STR R, del que hace parte el OR j, en el mes m del año t, en $/kWh, según lo establecido en el numeral 1.2.1. |
| PR1,j,m,t: | Factor para referir las medidas de energía del nivel de tensión 1 del OR j al STN en el mes m del año t, calculado conforme a lo establecido en el numeral 7.2. |
| CD2,j,m,t: | Cargo del nivel de nivel de tensión 2 del OR j, en el mes m del año t. en $/kWh, según lo establecido en el numeral 1.2.3. |
| Pj,1,t: | Índice de pérdidas del OR j en el nivel de tensión 1, en el año t, calculado conforme a lo establecido en los numerales 7.1.2 y 7.1.3. |
| CDI1,j,m,t: | Cargo de inversión del nivel de tensión 1 del OR j, en el mes m del año t, en $/kWh, calculado según lo establecido en el numeral 1.2.4.1. |
| CDA1,j,m,t: | Cargo de AOM del nivel de tensión 1 del OR j, en el mes m del año t. en $/kWh, según lo establecido en el numeral 1.2.4.2. |
| Dtcs1,j,m,t: | Cargo por incentivo a la calidad del servicio del OR j en el nivel de tensión 1, en el mes m del año t, en $/kWh, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1.1.5. |
En caso de que la totalidad o fracción de los activos de nivel de tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar, de la variable Dt1,j,m,t, el cargo de inversión del nivel de tensión 1 del ORj, CDI1,j,m,t, en la fracción que corresponda. Con este propósito:
a. El OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a activos de nivel de tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
b. Cuando la propiedad de los activos de nivel de tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50 % del respectivo cargo máximo. Si el usuario es propietario de los dos activos mencionados, el comercializador deberá descontar el 100% del respectivo cargo máximo.
Cuando se requiera la reposición de activos de nivel de tensión 1 que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos de nivel de tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de nivel de tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
c. En cualquier caso, los cargos que remuneran gastos de administración, operación y mantenimiento serán cubiertos a través de los cargos por uso y en tal virtud, el OR será el responsable de dichas actividades sobre la totalidad de activos de nivel de tensión 1, al margen de quién sea su propietario, para lo cual deberá ejecutar las actividades relacionadas con el mantenimiento en este nivel, como mínimo con una periodicidad anual.” (subraya fuera de texto)
Ahora bien, es preciso mencionar que la remuneración propiamente dicha al propietario del activo por parte del tercero que los usa, fue regulado en su momento por los numerales 9.3.1 y 9.4 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998, sin embargo, posteriormente a través del artículo 23 de la Resolución CREG 097 de 2008 fueron expresamente derogados, de esta forma, la remuneración de dichos activos deberá ser el resultado del acuerdo entre las partes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes realizados en el escrito de solicitud de concepto, de la forma que a continuación sigue:
1. “¿Es procedente reconocer una misma inversión en activos eléctricos realizados por el usuario en varias matrículas de un mismo usuario?”
Es preciso mencionar que el interrogante no es claro para esta Oficina, sin embargo, entendiendo que la pregunta está dirigida a determinar si el descuento en los cargos por uso respecto del factor de inversión, es procedente para un propietario de activos de uso de nivel de tensión 1, vinculado a través de varios contratos de prestación del servicio, es preciso mencionar que, la norma señala la procedencia del citado factor de inversión siempre que confluyan los siguientes aspectos: i) el usuario sea a su vez propietario de activos de uso de nivel de tensión 1 y ii) dicho propietario como usuario se beneficie en la prestación con el activo del cual es propietario.
Lo anterior, sin que se haga mención particular a una exención respecto del número de veces que dicho propietario funja como usuario o, respecto del número de inmuebles o contratos de prestación a través de los cuales tenga vínculo con el prestador.
2. “¿El reconocimiento de la inversión realizada por un usuario se realiza sobre cada factura del servicio es decir de cada matrícula, siendo esta una única inversión de la cual se beneficia varias matrículas?”
Como fue mencionado en la respuesta a la anterior pregunta, de entenderse por “matricula” la suscripción de un contrato para la prestación del servicio, es preciso reiterar que este aspecto no fue mencionado como excepción o mención particular en la regulación.
Lo anterior considerando que, si lo pretendido es el reconocimiento de la propiedad del activo y su utilización en la prestación del servicio de forma directa, no tendría incidencia alguna este aspecto citado en la consulta, en la medida que, es un activo respecto del cual su utilización, independiente del número de veces, no afecta el derecho de propiedad.
3. “¿Qué tratamiento se debe aplicar en caso de que el usuario utilice la infraestructura eléctrica ya construida por este y reconocido su descuento en la respectiva factura, y la extiende a otras matrículas de su uso?
Como fue mencionado en los considerandos de este Concepto, el derecho a percibir una remuneración por ser propietario de activos eléctricos usados para la prestación del servicio público por parte de los operadores de red, no se deriva de la prestación del servicio público en calidad de usuario de quien a su vez, es propietario de los activos, sino del reconocimiento de la propiedad de un activo en cabeza de su titular.
En este contexto, a un propietario de activos de nivel de tensión 1 se le deberá descontar la parte del cargo que corresponda a la inversión, en los valores facturados por la prestación del servicio de energía eléctrica en los que funja a su vez, como usuario beneficiado de los referidos activos. Situación distinta es la remuneración que debe recibir como propietario del activo, respecto del tercero que se beneficia de dicho activo, por ejemplo, para prestar el servicio a otros, aspecto que será remunerado según sea haya pactado por acuerdo entre las partes.
“¿Se debe reconocer en cada matrícula nueva la totalidad de la inversión, siendo la primera parte de la infraestructura eléctrica ya reconocida en la primera matrícula, o solo se debe reconocer la inversión de la expansión en las nuevas matrículas según las inversiones de cada nueva matrícula?”
Como ya fue mencionado, entendiendo que los nuevos usuarios corresponden a cuentas cuyo representante es la misma persona natural o jurídica, y esa persona es la propietaria de los activos y se beneficia del uso de los mismos, cada uno de ellos goza del beneficio del descuento del componente de inversión del cargo de distribución del Costo Unitario de Prestación del Servicio.
Ahora bien, este es un aspecto que debe ser verificado a la luz de lo señalado sobre el particular para el cálculo de los cargos por uso que se haría respecto de un usuario en condiciones generales, sin que el aspecto mencionado tenga incidencia en el descuento del cargo por uso de prestación del servicio del usuario/propietario del activo, en la medida que la metodología para liquidar el cargo es igual para todos los usuarios.
En lo que respecta a la remuneración del activo, este aspecto de la expansión deberá considerar lo que haya sido pacto en el acuerdo suscrito entre las partes.
4. “¿Qué tratamiento debe darse al tema de la remuneración de los activos del usuario, si este aprueba que otros usuarios se conecten a sus mismos activos eléctricos?”
Entiende esta Oficina que el contexto de la pregunta se encuentra relacionado con los activos de conexión, los cuales son de uso exclusivo de un usuario, pero perderán su calidad de tal, cuando se vinculen más usuarios, en cuyo caso, pasarán a ser activos de uso.
En este contexto, además de la incidencia que ello pueda tener en el cálculo de los cargos, según el porcentaje de propiedad y los aspectos de AOM, frente al usuario/propietario se mantendrá el descuento en el cargo por inversión, y a diferencia de lo que sucede en los activos de conexión, el propietario del activo recibirá la remuneración por el tercero que utiliza el activo, según se haya pactado en el acuerdo suscrito por las partes.
En todo caso se reitera que, cuando el activo es de uso, para atender lo señalado en el el literal n), artículo 4 de la Resolución CREG 15 de 2018 los usuarios y las personas naturales o jurídicas que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión, lo anterior, independientemente de los demás usuarios que sea beneficiarios del señalado activo.
Ahora bien, se reitera que el citado aspecto será aplique a más usuarios, siempre que esos otros usuarios correspondan a la misma persona natural o jurídica propietaria de los activos que, a su vez, se beneficia del uso de los mismos para dicha prestación, ya que sería la única forma de ostentar la titularidad de los activos y acceder al reconocimiento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ.
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado: 20235291289562
TEMA: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE USO DE NIVEL DE TENSIÓN 1 EN EL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional.”
7. “Por la cual se aprueban los principios generales y la metodología para el establecimiento de los cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional y Distribución Local.”
8. “Por la cual se modifica el artículo 2o de la Resolución CREG 063 de 2006 que establece el precio de referencia para remunerar los cilindros portátiles de GLP para reposición con cargo a los recursos del margen de seguridad dentro del programa de mantenimiento y reposición de cilindros y tanques estacionarios.”
9. “Por la cual se establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional.”
