CONCEPTO 312 DE 2024
(julio 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2024-312
Señor
(….)
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
De otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, y así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la suspensión de servicios públicos domiciliarios a sujetos de especial protección constitucional, el derecho al mínimo vital y aspectos relacionados con la suscripción y ejecución de los contratos de condiciones uniformes en el marco de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de esta Superintendencia, las cuales, serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994[5]
Resolución CRA 943 de 2021[6]
Resolución CREG 108 de 1997[7]
Sentencia C-150 del 2003
Sentencia T- 184 del 2009
Sentencia T-188 del 2018
Concepto Unificado SSPD-OJ-2013-29
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-12
Concepto SSPD-OJ- 2022-548
CONSIDERACIONES
Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Sin perjuicio de lo anterior, y con la finalidad de dar respuesta al interrogante formulado, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia a los siguientes ejes temáticos: i) Régimen del contrato de servicios públicos domiciliarios; y, ii) Debido proceso en la suspensión de los servicios públicos domiciliarios en sujetos y bienes especialmente protegidos.
i) Régimen del Contrato de Servicios Públicos Domiciliarios.
Es preciso iniciar indicando que el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 define el contrato de servicios públicos así:
“ARTÍCULO 128. CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios. (…)” (Subraya fuera de texto)
En línea con lo anterior, el articulo 129 ibídem dispone que: “Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (…)” (Subraya fuera del texto)
Por su parte, en cuanto al régimen legal de contrato de servicios públicos, es preciso hacer referencia al Concepto Unificado SSPD-OJ-2013-29, en donde esta Oficina Asesora indicó al respecto:
“3. RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES
Como se ha mencionado, el contrato de servicios públicos, como contrato de condiciones uniformes, encuentra su origen en la ley de servicios públicos domiciliarios, como contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte de tal contrato, según el mismo artículo, no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio.
Como contrato de adhesión, el contrato de condiciones uniformes presenta, inherentemente, ciertas asimetrías en la manifestación igualitaria del consentimiento. Tal circunstancia impone a las empresas el deber de informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.
Así mismo, las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos.
El incumplimiento de tal requisito trae como consecuencia que el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite (artículo 131).
Respecto a su régimen jurídico, es necesario tener en cuenta que el Contrato de Servicios Públicos se rige por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos, y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.
En el marco de tal régimen, cuando haya conflicto entre las condiciones uniformes y las condiciones especiales, se preferirán éstas. Al definir los efectos fiscales del contrato de servicios públicos, se debe tener en cuenta que, a pesar de tener condiciones uniformes, resulta celebrado con cada usuario en particular (artículo 132).
Finalmente, es del caso poner de presente que el Contrato de Servicios Públicos tiene un régimen especial en lo que corresponde a sus cláusulas abusivas. En efecto, la Ley 142 de 1994 prevé un régimen especial de posición dominante, comparado con el régimen tradicional en derecho de la competencia: de conformidad con el numeral 14.13 del artículo 14, posición dominante es:
“La que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”. (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con el concepto citado, el contrato de servicios públicos tiene origen legal y se caracteriza por ser uniforme, consensual y adhesivo (por cuanto el prestador es quien define las estipulaciones y condiciones en que prestará el servicio, y en esa medida, el consentimiento por parte del usuario no es en todo libre). Por tal razón, el prestador tiene a su cargo el deber de informar de la forma más amplia posible estas condiciones uniformes ofrecidas y tener a disposición de todos los interesados las copias de estas.
De tal manera que: i) el contrato de servicios públicos es de carácter consensual y oneroso; ii) el objeto del contrato es la prestación del servicio público a cambio de dinero; iii) se rige por las condiciones uniformes y especiales, las disposiciones del código civil y de comercio, Ley 142 de 1994 y demás normativa que integra el régimen de los servicios públicos; y iv) el contrato existe desde el momento en que la empresa define las condiciones uniformes para la prestación del servicio y el usuario cumple con las condiciones y las acepta.
Valga indicar que, una vez celebrado el contrato de servicios públicos, las partes tendrán como régimen legal el establecido en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994, es decir, que se regirán por
las condiciones especiales y particulares acordadas entre las partes, las condiciones uniformes que señale la empresa y las normas del Código de Comercio y del Código Civil que resulten aplicables.
De igual forma, en relación con el deber de información que tienen los prestadores con los usuarios y/o suscriptores, respecto de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, esta Oficina Asesora Jurídica reitera la posición según la cual se debe informar con tanta amplitud como sea posible, sostenida en el siguiente extracto del Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-12, donde se indicó:
“(…) DEBER DE INFORMAR SOBRE LAS CONDICIONES UNIFORMES.
De conformidad con el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, las empresas tienen el deber de informar con tanta amplitud como sea posible, en el territorio donde presten sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos.
Lo que esta norma indica es que las empresas deben hacer públicas las condiciones de los contratos que ofrecen a los usuarios, antes de empezar a prestar el servicio. Este conocimiento previo del usuario sobre esas condiciones es, de conformidad con el artículo 129 de la ley 142 de 1994, un requisito básico de la existencia del contrato. Lo que la Ley no definió fue los medios para informar con amplitud sobre las condiciones uniformes, cosa que no podía hacer por las particularidades de cada empresa (…)”. (Negrilla fuera de texto).
Bajo el contexto anterior y considerando que el artículo 131 de la Ley 142 de 1994 no señala cual es el medio idóneo para informar con amplitud sobre las condiciones uniformes, dadas las particularidades de cada prestador, este último deberá determinar cuál es el medio idóneo para la publicación de las condiciones uniformes de los contratos, siempre que este medio cumpla con el requisito de amplitud, establecido en la referida norma.
Así las cosas, corresponderá a cada prestador la determinación del medio que consideren sea más idóneo para efectuar la publicación de las condiciones uniformes de los contratos, medio que, en todo caso, deberá cumplir con el requisito de amplitud establecido en el artículo 131 de la Ley 142 de 1994.
Ahora, en lo que respecta a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la publicidad de los contratos de estos servicios y sus modificaciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.13.2.1.4. de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, debe efectuarse en los siguientes términos:
“Artículo 1.13.2.1.4. Publicidad de los contratos de servicios públicos. Cuando los prestadores de los servicios públicos pretendan modificar total o parcialmente los contratos de servicios públicos domiciliarios, deberán anunciar en la factura dicha modificación y en donde podrán consultarla, con una antelación de al menos un (1) mes a la fecha de modificación definitiva, salvo que la misma, tenga por sustento eventos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor.
En virtud de lo establecido en el inciso 1o del artículo 131 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios públicos deberán informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos y sus modificaciones, durante el mes siguiente al momento en que se haga efectiva la modificación.
Una vez se lleve a cabo la modificación, deberá dejarse constancia de la misma en Sistema Único de Información (SUI) a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos señalados por esa entidad.
La falta de publicación del contrato o de sus modificaciones en los términos del presente artículo implicará la inoponibilidad de las condiciones contenidas en el mismo.” (Subraya fuera de texto)
Conforme con lo indicado, frente a las modificaciones totales o parciales de los contratos de condiciones uniformes, los prestadores de estos servicios deben anunciarlas en las facturas, incluyendo la información del lugar en el que podrán consultarlas, con una antelación de por lo menos un (1) mes a la fecha de modificación definitiva, y agrega la norma que la falta de publicación del contrato de servicios públicos, y de sus modificaciones, conllevará la inoponibilidad de las condiciones contenidas en el mismo de cara al usuario.
Por su parte, para los servicios de energía eléctrica y gas combustible, lo dispuesto en el mencionado artículo 131 de la Ley 142 de 1994, es replicado en su integridad en el artículo 8o de la Resolución CREG 108 de 1997, que prescribe:
“Artículo 8o Deber de informar sobre las condiciones uniformes. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 131 de la ley 142 de 1994, es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.
Las empresas tienen el deber de disponer siempre de las copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar copia al usuario que la solicite.” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, es importante recordar que, en todos los procedimientos que lleven a cabo los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se debe respetar el debido proceso, lo que para el caso concreto se traduce en que los prestadores deben implementar todos los medios que garanticen la amplitud en la publicidad de las condiciones uniformes del contrato, para efectos de que los usuarios pueden conocerlas e impugnarlas, si así lo consideran, e igualmente deben mantener siempre disponibles copias del contrato.
Ahora bien, en virtud de lo contemplado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las funciones a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos en relación a las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos se limitan a vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos suscritos entre los prestadores de servicios públicos y los usuarios, sin que se deban someter a su aprobación previa, ya que podría configurar una extralimitación de funciones y/o actos de coadministración.
De otra parte, es importante resaltar que la facultad de rendir concepto de legalidad respecto de las condiciones uniformes en los contratos de servicios públicos fue asignada exclusivamente a las Comisiones de Regulación, tal como lo indica el numeral 10 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, en el marco del cumplimiento de las funciones de regulación de los mercados y promoción de la libre competencia. Señala la norma lo siguiente:
No obstante, si bien la regla general es que dichas condiciones son diseñadas por el prestador, la facultad encuentra limitación en su legalidad, la cual es competencia de las Comisiones de Regulación. Al respecto, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 señala:
“Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:
(…)
73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.” (Subraya fuera de texto)
En ese sentido, el concepto de legalidad de las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos consiste en verificar que efectivamente el clausulado del contrato cumpla con lo establecido en la normativa que regula cada aspecto de la prestación del servicio, con la finalidad de que no se desconozcan las obligaciones establecidas para la prestación del servicio público, o se afecten los derechos de los usuarios en su relación jurídica con el prestador.
En todo caso, al margen de que sea expedido el concepto de legalidad de las condiciones uniformes del contrato por parte de la Comisión de Regulación, les corresponde a los prestadores,
dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley, los decretos reglamentarios del sector, y demás regulación aplicable específica.
ii) Debido Proceso en Suspensión de los Servicios Públicos Domiciliarios en Sujetos y Bienes Especialmente Protegidos.
En el evento que exista incumplimiento por parte del suscriptor y/o usuario en el pago de la facturación, la ley faculta a los prestadores para que suspendan el servicio. Sobre el particular, el parágrafo del artículo 130 de la ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
(…)
PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma.” (Subraya fuera del texto)
En línea con lo anterior, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 indica:
“ARTICULO 140. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” (Subraya fuera del texto)
De ahí que, los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán suspender el servicio a los usuarios que incumplan entre otros, con el pago de la factura, y siempre que se presenten algunas de las causales contenidas en la norma y en el contrato de condiciones uniformes. No obstante, dicha facultad quedó condicionada por la Corte Constitucional en Sentencia C-150 del 2003, así:
“5.2.3. En conclusión, las normas acusadas serán declaradas exequibles, en el entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios de los servicios públicos cuando se vaya a tomar la decisión de cortar el servicio. Tales derechos, como el respeto a la dignidad del usuario (art. 1o de la C.P.) son, entre otros: (i) el debido proceso y el derecho de defensa, que permite a los usuarios o suscriptores contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo como el acto mediante el cual se suspende el servicio y también obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio. El derecho al debido proceso incorpora también el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes; y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o, impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios, o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad.” (Subraya fuera del texto).
De tal forma que, ante la suspensión del servicio, la empresa deberá estudiar cada caso de manera particular, a efectos de determinar que la medida no implique el desconocimiento de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional; no impida el funcionamiento de hospitales o establecimientos que gozan de la misma protección; ni se afecte gravemente a las condiciones de vida de una comunidad. Pues, la finalidad de la medida es garantizar la prestación del servicio público a los demás usuarios; y concretar el deber de solidaridad, como fin esencial del Estado.
Ahora bien, a efectos de determinar, si la medida desconoce los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, la Corte Constitucional señaló en Sentencia T-188 del 2018 los eventos y lineamientos que deberá tener en cuenta la empresa al momento de decidir acerca de la medida, veamos:
“(…) la jurisprudencia constitucional ha limitado el derecho de las empresas de servicios públicos domiciliarios a suspender el suministro de agua en casos donde se presenta falta de pago de las tasas mensuales, si quien lo soporta reúne las siguientes condiciones: “(i) es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) el motivo de la morosidad es involuntario e incontrolable; y (iii) la suspensión del servicio implica la vulneración de otros derechos fundamentales”. Cuando concurren estos presupuestos, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben estudiar las circunstancias particulares del usuario antes de proceder a suspender el servicio y, a su vez, el suscriptor tiene la carga de poner en conocimiento de la compañía la imposibilidad de pagar el valor de la factura, la existencia de sujetos de especial protección en el inmueble y la necesidad del servicio para el goce de derechos como la vida en condiciones dignas, la salud o la igualdad, entre otros.
4.4. No obstante, aunque la limitación a la suspensión del servicio va encaminada a garantizar el mínimo vital de agua de los ciudadanos, no puede entenderse como “una autorización para que los usuarios no cumplan con la obligación de pago derivada del contrato de servicios públicos”. En este contexto, se ha permitido que el suscriptor que no pueda cancelar el servicio de agua y lo requiera para garantizar el goce de sus derechos fundamentales a la vida digna o a la salud, “tendrá derecho al acceso al mínimo de líquido para sobrevivir, el cual equivale a 50 litros diarios por individuo, sin perjuicio de sus deberes de comprometerse a no realizar reconexiones ilegales y de buscar todos los medios para saldar las deudas con la empresa”.
4.5. Respecto de los límites constitucionales a la suspensión del servicio público de acueducto por mora en el pago, esta Corporación en la sentencia T-717 de 2010 estableció las siguientes conclusiones, que se citan a continuación:
“48.1. Primera conclusión: las empresas de servicio públicos están habilitadas por regla general para suspender el servicio público de acueducto, ante incumplimiento de las obligaciones debidamente facturadas, en el número de veces y en las condiciones establecidas por la ley.
48.2. Segunda conclusión: esa suspensión tiene al menos dos clases de límites, derivados de los derechos fundamentales, pues por una parte sólo puede practicarse con la observancia de la plenitud de formas del debido proceso, y por otra parte no puede tener lugar, ni siquiera si se respeta el debido proceso, cuando –entre otras hipótesis- tiene como consecuencia “el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos” (sentencia C-150 de 2003).
48.3. Tercera conclusión: todo usuario que pretenda la continuidad en la prestación de los servicios públicos, pese a la falta de pago, tiene al menos dos cargas. La primera carga es la de informar que (i) en su vivienda reside al menos un sujeto especialmente protegido (por ejemplo, un menor de edad, una persona gravemente enferma, o de la tercera edad), que (ii) la suspensión del servicio público puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto, y que (iii) el incumplimiento de las obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables. La segunda carga es la de probar al menos la condición (i) –la presencia en el hogar de un sujeto de especial protección-. Pero, además, quienes no hayan sido clasificados en el nivel uno (1) del Sisben, deben probar la condición (ii) -que la suspensión del servicio público puede aparejar el desconocimiento de los derechos constitucionales de ese sujeto- y la condición (iii) -el incumplimiento en el pago de las facturas se debe a circunstancias involuntarias, insuperables e incontrolables-. Porque en el caso de las personas que estén en las condiciones del nivel uno (1) de Sisben, las condiciones (ii) y (iii) deben ser presumidas y, por lo tanto, sólo puede procederse a la suspensión del servicio, si la empresa de servicios públicos a) desvirtúa esas presunciones o b) justifica de forma suficiente el corte del agua potable. Eso sí, no puede ser considerada como justificación suficiente la simple constatación del incumplimiento en el pago de servicios públicos.
48.4. Cuarta conclusión: si efectivamente concurren (debido a la prueba o a la prueba y la presunción) las condiciones (i), (ii) y (iii), entonces la empresa de servicios públicos puede suspender la forma de prestar el servicio de acueducto, y pasar a suministrarle al usuario cantidades mínimas de agua potable a los sujetos de especial protección constitucional, que satisfagan sus necesidades básicas y le garanticen una vida verdaderamente digna y humana.
48.5. Quinta conclusión: si una persona reclama mediante tutela la reconexión al servicio de acueducto, pero está disfrutando de él a causa de una acometida adelantada mediante procedimientos irregulares (…)
48.6. Sexta conclusión: Si una entidad del Estado decide proveer gratuitamente cantidades suficientes de agua potable a la población vulnerable, y en ella están involucrados quienes (i) van a ser suspendidos de los servicios públicos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, (ii) pero tienen el derecho a la continuidad en la prestación de ese servicio, debido a que son sujetos de especial protección constitucional y la suspensión puede aparejar el desconocimiento de sus derechos fundamentales, entonces la obligación de la empresa de servicios, de continuar con la prestación del servicio público de acueducto –aunque de otra forma-, sólo cesa a partir del momento en el cual se produzca un relevo institucional, y la entidad estatal pueda garantizarle efectivamente, al sujeto especialmente protegido, cantidades de agua suficientes para el consumo humano cuando este lo requiera.
4.6. Bajo este entendido, la jurisprudencia de esta Corte ha sido pacífica en reconocer que los sujetos de especial protección constitucional tienen derecho a un contenido mínimo de agua que no es susceptible de restricción bajo ninguna hipótesis. Por esta razón no resulta aceptable que, por mora en el pago de las facturas del servicio público se impida, por parte de la empresa prestadora del servicio, el acceso al líquido de los sujetos de especial protección constitucional, más aún cuando con ello se afectan otros derechos fundamentales.
Lo anterior no exonera a estas empresas de explorar todas las opciones posibles para que los usuarios que no pueden pagar la totalidad de sus deudas, cumplan con su obligación, a través de una revisión periódica de los acuerdos de pago suscritos con los beneficiarios.” (Subraya y negrilla fuera de texto)
Conforme con dichos apartados, se puede concluir que:
a) Para evitar la suspensión del servicio el usuario deberá acreditar las siguientes condiciones: i) que es un sujeto de especial protección constitucional; ii) el motivo de la morosidad es involuntario e incontrolable; y iii) la suspensión del servicio implica la vulneración de otros derechos fundamentales.
b) La suspensión del servicio público tiene como límite el debido proceso y los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional.
c) Todo usuario que pretenda la continuidad en la prestación de los servicios públicos, pese a la falta de pago, debe cumplir con la carga de informar al prestador lo siguiente: que en su vivienda reside al menos un sujeto especialmente protegido; que la suspensión del servicio puede desconocer los derechos constitucionales de ese sujeto; que el incumplimiento de las obligaciones facturadas se debe a circunstancias involuntarias e insuperables, salvo que se trate de personas que estén en las condiciones del nivel uno (1) de SISBEN, evento en que dicho presupuesto se presume, y, sólo podrá procederse a la suspensión del servicio, si el prestador de servicios públicos desvirtúa la presunción o justifica de forma suficiente el corte del agua potable.
d) Si el usuario acredita las condiciones señaladas, el prestador podrá suspender la forma de prestar el servicio de acueducto, y pasar a suministrarle al usuario cantidades mínimas de agua potable para satisfacer las necesidades básicas de los sujetos de especial protección constitucional, sin que signifique que el prestador no pueda explorar otras opciones para que los usuarios paguen sus deudas.
De igual forma, en lo que respecta a la suspensión del servicio público de energía en inmuebles donde habiten sujetos de especial protección constitucional, la Corte Constitucional en Sentencia T-761 del 2015 indicó lo siguiente:
“(…) la Sala fija la siguiente regla jurisprudencial: en casos en los que la interrupción del servicio de energía eléctrica sea sobre un domicilio ubicado en el estrato 1, y tenga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional, deberá garantizarse el acceso al porcentaje (60%) subsidiado del consumo de subsistencia, el cual se determinará siguiendo las reglas que ha fijado la Resolución 0355 de 2004 de la Unidad de Planeación Minero Energética, y el Artículo 3 de la Ley 1117 de 2006. Es decir, teniendo en cuenta la altitud en la que se encuentra una vivienda. En todo caso, siempre deberá probarse la conexidad entre la suspensión del fluido electico y la vulneración de derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional.
(…)
La Sala reitera las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) las empresas de servicios públicos domiciliarios tienen derecho a suspender el suministro de energía eléctrica cuando se presente mora en más de tres facturas mensuales; (ii) cuando estas entidades interrumpan el fluido de energía, deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso; (iii) y en todo caso, tendrán presente que la suspensión no puede afectar los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional como niños, niñas, madres gestantes, lactantes, personas de la tercera edad, o con enfermedades de gravedad; en todo caso; (iv) según la legislación vigente existe un consumo de subsistencia mínima que, a partir de la Resolución 0355 de 2004 de la Unidad de Planeación Minero Energética, es el 60% de 173 Kilovatios hora al mes, es decir, 103.8 kilovatios hora al mes.” (Subraya fuera de texto)
De tal modo que, dependiendo del servicio público y de cada caso en particular, cuando el prestador determine que existe limitación para suspender el servicio público al usuario por falta de pago, porque con la medida se afectan derechos fundamentales de sujetos de especial protección o las condiciones de una comunidad, deberá garantizar la continuidad del servicio o asegurar el suministro mínimo de subsistencia conforme a los criterios establecidos por la alta Corporación constitucional.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas en el orden en que fueron formuladas, así:
1. “En materia de servicios públicos ¿Quiénes son los sujetos de Especial Protección Constitucional?”
2. “¿Bajo qué circunstancias una empresa de servicios públicos puede suspender cualquiera de los servicios públicos domiciliarios en un lugar donde resida un sujeto de especial protección constitucional?”
3. “¿Cuál es el procedimiento que debe seguir un operario de la empresa de servicios públicos para suspender cualquiera de los servicios en un lugar donde resida un sujeto de especial protección constitucional?”
Por regla general, las empresas están facultadas para suspender el suministro del servicio público, cuando el usuario incumpla con las obligaciones que tiene a su cargo, principalmente el pago oportuno de la facturación. No obstante, dicha facultad encuentra limitación, cuando el usuario prueba que en el inmueble en donde se recibe el servicio habita un sujeto de especial protección constitucional y la medida puede llegar a afectar sus derechos fundamentales.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que cuando se trate de menores de edad, mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas en situación de discapacidad y personas en situación de desplazamiento, que acrediten que el motivo de la morosidad es involuntario e incontrolable y, en general, abstenerse de suspender el servicio en su totalidad, cuando concurran las 3 condiciones establecidas por la Corte Constitucional, respecto de sujetos o bienes de especial protección, como es el caso de hospitales y otros establecimientos especialmente protegidos, o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad.
Lo anterior, sin perjuicio de que los prestadores suministren que satisfagan las necesidades básicas del usuario, dependiendo del servicio público y de conformidad con los criterios establecidos por la alta Corporación Constitucional, y que se expusieron en la parte considerativa de este concepto.
Valga mencionar, que será deber de la empresa evaluar cada situación en particular, a efectos de determinar que la medida de suspensión no perjudique los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional o de una comunidad, la cual previo a su determinación deberá respetar y garantizar el debido proceso, en el que participara activamente el usuario, cuando acredite las condiciones para solicitar la no interrupción del servicio.
4. “Según las disposiciones legales y los pronunciamientos de la corte constitucional ¿Existe consenso del mínimo vital en Colombia?”
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte constitucional ha reconocido que, el derecho al mínimo vital es una garantía del goce de condiciones mínimas de subsistencia digna; y, que, es cualitativo, ya que depende del estatus adquirido durante la vida de su titular, motivo por el cual su afectación dependerá de los ingresos y cargas que cada persona tiene particularmente, tal como lo señaló la Sentencia T- 184 del 2009.
5. “¿Los contratos de condiciones uniformes- CCU deben seguir un lineamiento, protocolo o procedimiento regulado por el estado colombiano?”
6. “Si un ciudadano, usuario o suscriptor no está de acuerdo con alguna de las cláusulas del CCU ¿Puede solicitar el ajuste del CCU a la Empresa?”
7. “¿Cuáles son las acciones de inspección vigilancia y control que ejerce la SSPD a los Contratos de Condiciones Uniformes?”
El Contrato de Condiciones Uniformes (CCU) es el instrumento mediante el cual se definen las condiciones de la prestación del servicio, y entre otros, los derechos y obligaciones de los usuarios y los prestadores. No obstante, si bien la regla general es que dichas condiciones son diseñadas y predeterminadas por el prestador, la facultad encuentra limitación en su legalidad, la cual es competencia de las Comisiones de Regulación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994.
Es así, como la ley le otorga a las Comisiones de Regulación la función de velar que las cláusulas del contrato se fijen dentro del marco que impone el régimen de servicios públicos y las normas regulatorias, a través del concepto de legalidad que podrá ser solicitado por el usuario o el prestador.
De conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, es deber de los prestadores informar a los usuarios -con tanta amplitud como sea posible- sobre las condiciones uniformes del contrato. No obstante, como la norma no establece el medio idóneo a través del cual se debe dar cumplimiento a esta obligación legal, cada prestador deberá determinar cuál es el medio idóneo para efectuar dicha publicación, teniendo en cuenta que el medio utilizado, cumpla con el requisito de amplitud, establecido en la disposición mencionada.
Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 1.13.2.1.4. de la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021 establece el deber de publicidad de los contratos de condiciones uniformes de estos servicios, así como de sus modificaciones, so pena de la inoponibilidad de las condiciones contenidas en estos de cara al usuario.
En cuanto a los servicios de energía eléctrica y gas combustible, el artículo 8 de la Resolución CREG 108 de 1997 frente al deber de publicidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos, replica lo indicado en el mencionado artículo 131.
Finalmente, en virtud de lo contemplado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, las funciones a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos en relación a las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos se limitan a vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos suscritos entre los prestadores de servicios públicos y los usuarios, sin que se deban someter a su aprobación previa, ya que podría configurar una extralimitación de funciones y/o actos de coadministración.
8. “Actualmente en la ciudad de Bogotá y parte de la región metropolitana el servicio de acueducto no se presta 24 horas debido a los bajos niveles de los embalses. Los casos donde los CCU indican que la continuidad debe ser de 24 horas / día y que mencionan estándares del servicio con continuidad de acueducto establecido en número de días por año de prestación del servicio, con metas para 10 años y con estándares superiores al 95%, dada la situación actual ¿Se configura un incumplimiento del CCU? Explique sus razones.”
9. “¿Qué aspectos vigila la SSPD de los planes de emergencia y contingencia?”
Sin que se entienda como un pronunciamiento en concreto, es preciso señalar que el artículo 139 de la Ley 142 de 1944 señala los eventos en que la empresa puede suspender el servicio, a saber:
“ARTÍCULO 139. Suspensión en interés del servicio. No es falla en la prestación del servicio la suspensión que haga la empresa para:
139.1. Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios. (…)” (Subraya fuera de texto)
De tal modo, que siempre que el prestador de servicios públicos suspenda el servicio como consecuencia de un racionamiento por situaciones de fuerza mayor, no corresponde una falla en su prestación, ni un incumplimiento a sus condiciones uniformes.
Ahora bien, en cuanto al rol de esta Superintendencia en torno a los planes de contingencia, en particular, el señalado por el consultante, es preciso informar que la entidad ha participado en las mesas de trabajo, y realizado el seguimiento de cada una de las medidas tomadas por el prestador de acueducto, en función del cumplimiento legal y regulatorio, quien ha informado oportunamente de cada determinación.
Lo anterior, de conformidad con la función descrita en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 que indica que es función de esta Superintendencia: “(…) Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.”
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica, https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245292454672
TEMA: CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS - SUSPENSIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Régimen aplicable. Debido proceso para la suspensión. Sujetos y bienes de especial protección constitucional.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"
7. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
