CONCEPTO 317 DE 2022
(junio 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta formulada:
“(…) 1. ¿Cuál es la norma que rige la obligatoriedad en la actualización de Manual de funciones y competencias laborales?
2. ¿Existe fundamento jurídico donde se obligue a las empresas públicas ha (sic) realizar actualización tarifaria, cada cuanto se debe aplicar, que consecuencias pueden generar por no realizarse?
3. ¿Cuál es la sanción para empresa de servicios públicos que no haya adoptado el manejo de su contabilidad bajo las NIIF?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Decreto Único Reglamentario No. 2420 de 2015[9]
Decreto Reglamentario de la Función Pública 1803 de 2015[10]
Directiva Presidencial 01 de 2019[11]
Circular Externa SSPD No. 20201000000064 de 2020[12]
Corte Constitucional Sentencia C-736 de 2007
Concepto Unificado SSPD 2010-18
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez, que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Para dar respuesta a los interrogantes consultados, se considera necesario efectuar algunas precisiones sobre los siguientes ejes temáticos: i) manual de funciones, ii) actualización de las tarifas y iii) régimen contable de empresas de servicios públicos domiciliarios.
(i) Manual de funciones.
Para determinar el régimen laboral que deben aplicar los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conviene tener en cuenta en primer lugar lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, que sobre el particular señala:
“Artículo 41- Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968.”
A su vez el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, establece:
“Artículo 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.”
De conformidad con lo anterior, existen diferentes regímenes laborales aplicables a quienes laboren en las entidades prestadoras de servicios públicos, dependiendo de la naturaleza jurídica de las mismas, la naturaleza de los aportes que conforman el capital del prestador, la forma de vinculación de sus empleados y del empleo que desempeñen.
Sobre el particular esta Oficina a través de Concepto Unificado SSPD 2010 – 18 (actualizado el 30 de noviembre de 2020) señaló:
“1. RÉGIMEN LABORAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Al tenor de lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia tiene como principal función, la de “1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.
En esa medida, las normas que integran la Ley 142 de 1994 deben ser objeto de cumplimiento por parte de quienes prestan los servicios públicos domiciliarios. No obstante, las referidas al Título III denominado “RÉGIMEN LABORAL”, comprendidas en los artículos del 41 al 44 ibídem, constituyen aspectos que exceden el marco de la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios puesto que obedecen al ámbito laboral administrativo, público o privado, propio de la autonomía administrativa que la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 32[1] les otorga a las empresas, como una de las personas prestadoras autorizadas por el artículo 15 ibídem. De ahí que la Superservicios no guarde competencia para exigir su cumplimiento.
Ahora bien, en relación con el régimen laboral aplicable a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos privadas y mixtas, el artículo 41 de ibídem dispone lo siguiente:
(…)
Conforme con la previsión del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, existen dos regímenes laborales aplicables a las empresas de servicios públicos: (i) el Código Sustantivo del Trabajo, aplicable a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas; y (ii) el Decreto Ley 3135 de 1968[2] que, según su artículo 5, es aplicable a las personas que presten sus servicios en empresas que hubieren optado por lo previsto en el parágrafo del artículo 17 de la Ley 142 de 1994[3], esto es, que se transformaran en Empresas Industriales y Comerciales del Estado - EICE.
Adicional a lo anterior, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la participación en el capital, también existen las empresas de servicios públicos oficiales. En efecto, aunque el artículo 41 transcrito no se refiere a estas empresas, el Consejo de Estado sí hizo alusión al régimen laboral que les resulta aplicable, en el concepto del 29 de abril de 1996, al que se hará referencia más adelante.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, por regla general, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben constituirse como sociedades por acciones, es decir, como sociedades anónimas, sociedades en comandita por acciones o sociedades anónimas simplificadas, las cuales serán gobernadas por las disposiciones especiales contenidas en dicha ley, y solo a falta de estas, por las previstas en el Código de Comercio y demás normas concordantes, especialmente en lo que sociedades anónimas se refiere y, desde luego, a las que apliquen a cada tipo societario.
Ahora, aunque las empresas deben ser constituidas bajo las modalidades previstas por el Código de Comercio para las sociedades por acciones, la Ley 142 de 1994 contempló en las definiciones del artículo 14 que, según la naturaleza de los aportes, éstas pueden ser:
“14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
En ese contexto, para establecer el régimen laboral aplicable a un servidor o empleado de una empresa prestadora de servicios públicos, debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad prestadora, así como la conformación del capital social.
1.1. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES Y EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES - EICE.
El artículo 84 de la Ley 489 de 1998[4] establece, que “Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”
Por su parte, el artículo 64 ibídem reconoce que las empresas de servicios públicos oficiales y las empresas industriales y comerciales - EICE son entidades descentralizadas, al indicar que “Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.”
Desde esa perspectiva, la calidad de empresas de servicios públicos oficiales está dada por la participación total en los aportes de la Nación, las entidades territoriales o entidades descentralizadas de orden público, es decir que tienen un 100% de los mismos, a la luz de la definición del citado numeral 14.5 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero César Hoyos Salazar, radicación No. 798, en concepto del 29 de abril de 1996, se pronunció en relación con el régimen laboral de las empresas de servicios públicos oficiales, en los siguientes términos:
“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo [5] no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4o del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.
En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que Régimen laboral, de inhabilidades y disciplinario aplicable a los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.”
En ese contexto, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 de la Constitución Política, según el cual “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. (...)”, es necesario remitirse a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968[6], que dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”
Esta disposición encuentra su alcance en el artículo 2.2.30.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015[7], compilatorio, entre otras normas, del Decreto 1848 de 1969[8], reglamentario del Decreto 3135 de 1968[9], al considerar que existen dos tipos de vinculación:
“ARTÍCULO 2.2.30.1.1 Tipos de vinculación a la administración pública. Los empleados públicos están vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales por un contrato de trabajo.
En todos los casos en que el empleado se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral. (Decreto 1848 de 1969, art. 1, inciso 2 y 3)”.
En razón de lo anterior, a las personas que presten sus servicios tanto a las empresas de servicios públicos oficiales, como a las empresas industriales y comerciales del Estado - EICE, se les aplicará el régimen de empleados públicos y trabajadores oficiales; no obstante, serán consideradas como trabajadores oficiales, salvo que en los estatutos de dichas empresas se precise que algunas actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Así lo ha indicado el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP[10], al señalar que:
“En este orden de ideas, las empresas de servicios públicos oficiales hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público, que se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por tratarse de una empresa conformada por entidades públicas para desarrollar actividades industriales y comerciales y en tal virtud el régimen laboral de sus servidores es el señalado en el inciso segundo del artículo 5o del Decreto 3135 de 19682, que dispone:
“(...)”.
De tal forma que las empresas de servicios públicos oficiales al someterse al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, sus trabajadores se vinculan como empleados públicos y como trabajadores oficiales, adoptando la forma de relación legal y reglamentario o del contrato de trabajo según se trate. Por su parte, se indica que en los estatutos de la sociedad se debe indicar qué trabajadores tienen la calidad de empleados públicos”.
(…)
1.2. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS Y PRIVADAS CON CUALQUIER PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA.
Conforme con lo previsto en el citado numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, una empresa de servicios públicos mixta tiene aportes de capital de naturaleza pública iguales o superiores al 50%.
Por su parte, el numeral 14.7 del artículo 14 ibídem define a las empresas de servicios públicos privadas como aquellas cuyo capital está conformado por aportes mayoritariamente de naturaleza privada. De lo que se concluye que existen empresas de servicios públicos de carácter privado que tienen participación pública (inferior al 50%) y es a las que se hará referencia en este numeral.
Ahora bien, a partir de una lectura simple del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de “particulares”, lo cual llevaría a concluir que, en principio, los mismos estarían excluidos de la categoría de “servidor público” definida en el artículo 123 constitucional, puesto que, las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, al no ser entidades descentralizadas del orden nacional, departamental, distrital o municipal, no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, en los términos de la Ley 489 de 1998[13].
Sin embargo, con ocasión de lo indicado en sentencia C-736 de 2007, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la Ley 489 de 1998.
De acuerdo con las consideraciones que tuvo en cuenta la Corte Constitucional, respecto de las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, al tratarse de entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido “trabajadores particulares”, pero sí corresponderían a la noción de “servidor público” a que se refiere el artículo 123 de la Constitución Política, por tratarse de personal vinculado a entidades descentralizadas del Estado.
No obstante, de conformidad con el artículo 125 constitucional, le es permitido al legislador, siempre que no se altere la regla general prevista en el artículo 123 ibídem, señalar que algunos empleos al servicio del Estado sean de derecho privado, sin que ello signifique que estos pierdan su naturaleza pública.
En otras palabras, nada se opone a que un servidor público se rija por el Código Sustantivo del Trabajo o por una norma laboral especial, pues, en últimas, el criterio que ha utilizado el mencionado artículo 123 de la Constitución Política, para definir la noción de “servidor público” es de tipo orgánico, es decir, por el simple hecho de trabajar al servicio del Estado o de sus entidades descentralizadas.
En esa medida, esta Superintendencia ha considerado que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 la Ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte en la sentencia C-736 de 2007, es la referida a que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos, que por expresa disposición normativa, tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.
1.3. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADAS SIN NINGÚN PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA.
En consideración con las precisiones previas, las personas que desarrollan sus actividades en empresas de servicios públicos privadas sin ningún porcentaje de participación pública, son trabajadores particulares y sus relaciones laborales están regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, sin importar el cargo o el nivel al que pertenezcan. De ahí que, no pertenecen a la categoría de “servidor público” contemplada en el artículo 123 de la Constitución Política, por el simple hecho de que no trabajan para la Administración Pública. (…)” (subraya fuera de texto)
Conforme lo expuesto en el Concepto Unificado transcrito, el régimen laboral de los prestadores atenderá a la naturaleza jurídica del prestador la cual se determina a partir del porcentaje de participación pública en la misma. Conforme a ello se puede concluir lo siguiente: i) tratándose de EICE o empresas de carácter oficial, su régimen laboral será el de empleados públicos y trabajadores oficiales considerando que los estatutos de la sociedad deben indicar qué trabajadores tiene la calidad de empleados públicos; ii) en empresas mixtas y privadas con algún porcentaje público, el régimen laboral es el de ser servidos público, pero por expresa disposición de la Ley 142 de 1994 son trabajadores particulares y iii) en empresas privadas sin ningún porcentaje de participación pública, son trabajadores particulares.
Bajo este contexto, la elaboración y adopción del manual de funciones, que gobiernen el comportamiento de un prestador de servicios públicos domiciliarios, es un asunto que deberá definirse por éste de acuerdo con su naturaleza jurídica. La elaboración de tal documento deberá respetar la Constitución, la Ley y los Estatutos y Documentos de Gobierno Corporativo Interno del respectivo prestador. Sobre el particular la Constitución Política consagra:
“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tengafunciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.
ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)”
Lo anterior considerando que, para el caso de los empleados públicos, estos tienen una relación legal y reglamentaria que hace parte de la función pública la cual asegura la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad en el marco de lo señalado por la Constitución Política y la Ley, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 de la Ley 909 de 2004.
En este sentido, dichos empleos deben atender las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, entre otras, la Ley 909 de 2004 que señala:
“ARTÍCULO 14. EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Al Departamento Administrativo de la Función Pública le corresponde adelantar las siguientes funciones: (…)
g) Fijar, de acuerdo con el Presidente de la República, las políticas de gestión del recurso humano al servicio del Estado en la Rama Ejecutiva del Poder Público dentro del marco de la Constitución y la ley, en lo referente a las siguientes materias: planeación del recurso humano, vinculación y retiro, bienestar social e incentivos al personal, sistema salarial y prestacional, nomenclatura y clasificación de empleos, manuales de funciones y requisitos, plantas de personal y relaciones laborales; (…)
n) Determinar los parámetros a partir de los cuales las entidades del nivel nacional y territorial elaborarán los respectivos manuales de funciones y requisitos y hacer seguimiento selectivo de su cumplimiento a las entidades del nivel nacional. (…)
ARTÍCULO 15. LAS UNIDADES DE PERSONAL DE LAS ENTIDADES.
(…)
2. Serán funciones específicas de estas unidades de personal, las siguientes:
(…)
c) Elaborar los proyectos de plantas de personal, así como los manuales de funciones y requisitos, de conformidad con las normas vigentes, para lo cual podrán contar con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública, universidades públicas o privadas, o de firmas especializadas o profesionales en administración pública. (…)
ARTÍCULO 17. PLANES Y PLANTAS DE EMPLEOS.
1. Todas las unidades de personal o quienes hagan sus veces de los organismos o entidades a las cuales se les aplica la presente ley, deberán elaborar y actualizar anualmente planes de previsión de recursos humanos que tengan el siguiente alcance:
(…)
a) Cálculo de los empleos necesarios, de acuerdo con los requisitos y perfiles profesionales establecidos en los manuales específicos de funciones, con el fin de atender a las necesidades presentes y futuras derivadas del ejercicio de sus competencias…” (negrilla fuera de texto)
Del contenido de las disposiciones aludidas, se concluye que en cuanto se refiere a los empleos públicos, esto es, los que desempeñan las personas señaladas en el artículo 12 de la Carta, deben contar con funciones detalladas en la Ley o en los reglamentos, pues así lo exige de forma expresa la Constitución Política. Bajo este contexto el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 señala:
“ARTÍCULO 19. EL EMPLEO PÚBLICO.
1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:
a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.
PARÁGRAFO. La Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, liderará los estudios y las mesas de concertación para la identificación, caracterización ocupacional y la determinación de los requisitos y procedimientos de acreditación, apoyada en metodologías reconocidas. Los resultados de las mismas permitirán al Gobierno Nacional establecer los requisitos de formación académica y ocupacional de los cargos. El Gobierno Nacional designará el organismo competente para la normalización, acreditación y certificación de las competencias laborales en el sector público.”
Por su parte, el Decreto Reglamentario de la Función Pública 1803 de 2015 consagra:
“ARTÍCULO 2.2.2.2.6 DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES. Para la descripción de funciones esenciales de los empleos en el respectivo manual específico de funciones y de competencias laborales, se deberán tener en cuenta las funciones generales enunciadas en el presente Título.
PARÁGRAFO 1. En el diseño de cada empleo se observarán la definición de las funciones y el perfil de competencias, de conformidad con lo dispuesto en el ARTÍCULO 19 de la Ley 909 de 2004.
PARÁGRAFO 2. En el caso de los empleos correspondientes a los diferentes niveles jerárquicos con funciones señaladas en la Constitución Política o en las leyes, cumplirán las allí determinadas.
(Decreto 1785 de 2014, art. 7)” (subraya fuera de texto)
“ARTÍCULO 2.2.2.6.1 EXPEDICIÓN. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.
La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante resolución interna del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.
Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas.” (subraya fuera de texto)
Conforme las normas transcritas, los empleados públicos definidos en la Constitución y la Ley, conforme a la relación legal y reglamentaria que los vincula con la administración, deben atender el cumplimiento de la norma en cuanto a la elaboración, modificación, actualización y adición de los manuales de funciones, los cuales contienen las competencias laborales para cada uno de los empleos de las entidades que hacen parte de la administración.
Ahora bien, con respecto a la actualización de dichos manuales la Directiva Presidencial 01 de 2019 señaló el término de dicha actualización así:
“ (…) Con el propósito de dar estricta aplicación a las normas de orden reglamentario contenidas en el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, que regulan lo referente a los requisitos generales para los empleos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional del nivel central y descentralizado, y dar la debida seguridad sobre la legalidad de los actos administrativos de nombramiento, se considera necesario impartir las siguientes directrices:
1. Para el ejercicio de los empleos correspondientes a los diferentes niveles jerárquicos cuyos requisitos especiales (estudios, experiencia y demás) se encuentren establecidos en la Constitución Política, en la ley o en los artículos 2.2.2.4.10 y 2.2.34.1.2 del Decreto reglamentario 1083 de 2015, se acreditarán estrictamente los señalados en tales disposiciones, sin que sea permitido a las entidades modificarlos o adicionarlos en sus respectivos manuales específicos de funciones y de competencias laborales.
2. Para los demás empleos deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en los respectivos manuales específicos de funciones y de competencias laborales de cada entidad, elaborados con sujeción a las disposiciones generales del Decreto reglamentario 1083 de 2015 y demás disposiciones que regulen la materia.
3. La aplicación de las equivalencias para los empleos que no tengan requisitos especiales, se aplicarán en la medida que el manual específico de funciones y de competencias laborales de cada entidad expresamente las consagre.
4. Con el propósito de evitar inconsistencias en los requisitos que se deben acreditar para ocupar los diferentes empleos públicos, los representantes legales de las entidades destinatarias de la presente Directiva Presidencial deberán revisar y ajustar los manuales de funciones y de competencias laborales de sus entidades, con estricta sujeción a las normas de orden constitucional, legal y reglamentario, para lo cual se establece un plazo de tres (3) meses.
El Departamento Administrativo de la Función Pública brindará la asesoría técnica necesaria y señalará las pautas e instrucciones de carácter general para la adopción, adición, modificación o actualización de los manuales específicos.
5. Atendiendo a la jerarquía normativa en los casos en que no coincida el manual de funciones con una norma de superior jerarquía, deberá darse prelación a esta última. (…)” (resaltado fuera de texto)
De esta forma, para el caso de los empleados de prestadores que sean empleados públicos y por tanto deban atender la actualización del manual de funciones, en el contexto de lo señalado en las normas transcritas, el término para ello era de 3 meses en consideración a la Directiva Presidencial emitida el 6 de febrero de 2019. En esta línea, es preciso mencionar que el competente en el marco de las normas que rigen la función pública es el Departamento Administrativo de la Función Pública, a la luz de lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1803 de 2015.
De otra parte y en cuanto refiere a los prestadores cuyo régimen laboral corresponda al señalado en el Código Sustantivo del Trabajo, deberá verificarse las funciones asignadas en el contrato suscrito, así como las directivas internas adoptadas mediante manuales, directivas o políticas de gobierno corporativo, en consideración a los procesos y procedimientos adoptados y de conformidad con la normativa que rija sobre la materia.
(ii) Actualización de las tarifas.
En lo que respecta a la actualización de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, se deberá atender el contenido del artículo 125 de la Ley 142 de 1994, el cual establece:
“ARTÍCULO 125. ACTUALIZACIÓN DE LAS TARIFAS. Durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios aplicando las variaciones en los índices de precios que las fórmulas contienen. Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día quince del mes que corresponda, cada vez que se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula.
Cada vez que las empresas de servicios públicos reajusten las tarifas, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de servicios públicos, y a la comisión respectiva. Deberán, además, publicarlos, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en donde se presta el servicio, o en uno de circulación nacional”. (Subraya fuera de texto)
Como se observa, la norma establece que los prestadores se encuentran facultados para actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios; para que sea procedente dicha actualización, se deberá verificar la acumulación de una variación de mínimo un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considere la formula. Es preciso mencionar que la actualización, cuando sea procedente, es facultativa del prestador realizarla.
Las nuevas tarifas se aplicarán a partir del día 15 del mes que corresponda, para ello, deberán comunicar los nuevos valores a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la respectiva comisión de regulación y a los usuarios, para lo cual deberán publicar estos reajustes tarifarios, por una vez, en un periódico que circule en los municipios en los que se preste el servicio o en uno de amplia circulación nacional.
No obstante, se debe tener en cuenta que el no realizar la actualización de las tarifas, podría afectar la condición de suficiencia financiera de la empresa, establecida como uno de los criterios que define el régimen tarifario, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual, se entiende por suficiencia financiera, entre otros, que las fórmulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación; al igual que permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.
(iii) Régimen contable de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Para iniciar, es preciso indicar que los numerales 79.4 y 79.22 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 facultan a esta Superintendencia para: (i) establecer los sistemas uniformes de contabilidad que deben aplicar los prestadores vigilados y (ii) verificar la consistencia y calidad de la información reportada, teniendo en cuenta los fines que su reporte persigue.
Sin embargo, estas funciones deben considerar el marco legal aplicable en materia de contabilidad e información financiera, en especial, lo indicado en la Ley 1314 de 2019: “Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptadas en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento”.
De acuerdo con el artículo 3 de la citada Ley, las NIF (Normas de Información Financiera actualmente aplicadas en Colombia) corresponden al sistema compuesto por postulados, principios, limitaciones, conceptos, normas técnicas generales, normas técnicas específicas, normas técnicas especiales, normas técnicas sobre revelaciones, normas técnicas sobre registros y libros e interpretaciones y guías, que permiten identificar, medir, clasificar, reconocer, interpretar, analizar, evaluar e informar las operaciones económicas de un ente económico, de forma clara y completa, relevante, digna de crédito y comparable.
Por su parte, en el artículo 6 ibídem se establecieron como autoridades de regulación y normalización técnica, a la Contaduría General de la Nación en materia de contabilidad pública, y a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo en materia de contabilidad privada, para que estas entidades actuando en conjunto y de manera armónica, se encarguen de expedir los principios, normas, interpretaciones y guías de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información, a ser aplicados por todos los agentes económicos, públicos y privados en el país.
A su vez, mediante diversas normas reglamentarias como: las Resoluciones 743 de 2013, 414 de 2014 y 533 de 2015 de la Contaduría General de la Nación y el Decreto Único Reglamentario No. 2420 de 2015, modificado por el Decreto 2496 de 2015, se establecieron los marcos técnicos normativos y los requisitos para pertenecer a cada uno de ellos.
Conforme lo expuesto y en relación con los interrogantes que se plantean en la consulta, debe indicarse que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cumplimiento de sus funciones y en atención a las normas citadas, adoptó los criterios contenidos en ellas a través de la Resolución SSPD No. 20161300013475, modificada por la Resolución SSPD No. 20171300042935 por lo que en la actualidad los prestadores de servicios públicos domiciliarios para efectos de reporte de información financiera a esta Superintendencia, se clasifican en grupos dependiendo de aspectos tales como: su naturaleza pública o privada, el monto de sus ingresos, número de empleados, valor de sus activos, entre otros. Aspectos determinantes a su vez de la estructura de reporte a utilizar, que contiene el detalle y nivel de desagregación de la información que deben cargar en el Sistema Único de Información – SUI de esta Superintendencia.
De esta forma, en el caso de prestadores privados se presentan tres grupos: (i) grupo 1: aplica NIIF plenas (ii) grupo 2: deben aplicar el marco normativo para pequeñas y medianas empresas y (iii) grupo 3: además de cumplir todos los requisitos para pertenecer a este grupo, deben aplicar el marco normativo de contabilidad simplificada para microempresas.
Por otra parte, en el caso de prestadores de naturaleza pública o mixta, se debe verificar el alcance de las Resoluciones 414 de 2014, 533 de 2015 y 037 de 2017, expedidas por la Contaduría General de la Nación e incorporadas al Régimen de Contabilidad Pública.
Ahora bien, para efectos de determinar en qué grupo se debe clasificar un prestador, los siguientes cuadros explicativos indican los criterios que se deben tener en cuenta, así:
Es preciso mencionar, que para la aplicación de estas normas se debe tener en cuenta las etapas y fechas establecidas en cada uno de los decretos reglamentarios y resoluciones correspondientes.
En el caso de empresas pertenecientes a grupos del sector privado, para conocer de fondo las características correspondientes a cada grupo se debe considerar lo establecido en el Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015 (compilatorio, entre otros, de los Decretos 2615 de 2014, 2706 de 2012 y 3022 de 2013), modificado por los Decretos 2496 de 2015, 2131 de 2016, 2170 de 2017 y 2483 de 2018.
De otro lado, en lo que tiene que ver con empresas pertenecientes a grupos del sector público, estas deben remitirse, además, a las Resoluciones 037 de 2017 (NIIF PLENAS – emisores de valores), 414 de 2014 (grandes y medianas empresas que no sean emisores de valores) y 533 de 2015 (entidades de Gobierno a nivel nacional o territorial).
En consecuencia, no basta con que una empresa utilice simplemente los formatos diseñados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el reporte de la información contable relativa al servicio público, sino que, además, debe someterse a los sistemas uniformes de información y contabilidad que, en desarrollo del numeral 4 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, establezca la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Adicionalmente, es importante mencionar que mediante Circular Externa No. 20201000000064 de fecha 19 de febrero de 2020, la Superintendencia desarrolló el tema correspondiente a la obligatoriedad de la aplicación Normas de Información Financiera – NIF contenidas en la Ley 1314 de 2009 y recordó:
“(…) a los representantes legales, revisores fiscales, jefes de oficina de control interno, auditores externos de gestión y resultados y contadores de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, que deben (i) preparar su información financiera con base en lo establecido en la Ley 1314 de 2009 y su respectivo marco normativo y (li) reportarla al Sistema Único de Información - SUI de esta Superintendencia, teniendo en cuenta lo previsto en la Circular Externa SSPD 000001 del 25 de enero de 2006.”[13]
Por último, cabe resaltar las competencias de esta Superintendencia asignadas en el artículo 10 de la Ley 1314 de 2009, el cual señala:
“ARTÍCULO 10. AUTORIDADES DE SUPERVISIÓN. Sin perjuicio de las facultades conferidas en otras disposiciones, relacionadas con la materia objeto de esta ley, en desarrollo de las funciones de inspección, control o vigilancia, corresponde a las autoridades de supervisión:
1. Vigilar que los entes económicos bajo inspección, vigilancia o control, así como sus administradores, funcionarios y profesionales de aseguramiento de información, cumplan con las normas en materia de contabilidad y de información financiera y aseguramiento de información, y aplicar las sanciones a que haya lugar por infracciones a las mismas.
2. Expedir normas técnicas especiales, interpretaciones y guías en materia de contabilidad y de información financiera y de aseguramiento de información. Estas actuaciones administrativas, deberán producirse dentro de los límites fijados en la Constitución, en la presente ley y en las normas que la reglamenten y desarrollen.
PARÁGRAFO. Las facultades señaladas en el presente artículo no podrán ser ejercidas por la Superintendencia Financiera de Colombia respecto de emisores de valores que por ley, en virtud de su objeto social especial, se encuentren sometidos a la vigilancia de otra superintendencia, salvo en lo relacionado con las normas en materia de divulgación de información aplicable a quienes participen en el mercado de valores. (…)” (Subraya fuera de texto)
Para el caso de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, corresponde a esta Superintendencia, como autoridad de supervisión, ejercer las funciones señaladas frente a los prestadores de dichos servicios, en este sentido, verificar que los prestadores cumplan con las normas en materia de contabilidad y de información financiera y aseguramiento de información, así como expedir las normas técnicas especiales de interpretación y guía en el marco de las competencias conferidas y aplicar las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento a las mismas.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
1. “¿Cuál es la norma que rige la obligatoriedad en la actualización de Manual de funciones y competencias laborales?”
El régimen laboral de las personas que se encuentran vinculadas laboralmente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios dependerá de la naturaleza jurídica de estos, es decir, de la forma asociativa escogida al momento de su conformación, del porcentaje de aportes estatales que estos tengan, de la naturaleza del cargo desempeñado dentro de la empresa, y de la categoría del empleo.
La Ley 142 de 1994 previó dos regímenes laborales aplicables a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; por una parte, el régimen laboral de los trabajadores particulares, que se gobierna por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y que aplica respecto de las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas y mixtas; y por la otra, el régimen de los empleados públicos y los trabajadores oficiales a que se refiere el artículo 5o. del Decreto Ley 3135 de 1968, aplicable en este caso a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado, constituidas para prestar tales servicios.
La elaboración y adopción del manual de funciones, que gobiernen el comportamiento de un prestador de servicios públicos domiciliarios, es un asunto que deberá definirse por éste de acuerdo con su naturaleza jurídica. La elaboración de tal documento deberá respetar la Ley y los estatutos y documentos de gobierno corporativo interno del respectivo prestador.
En cuanto refiere a la obligatoriedad en la actualización del manual de funciones, para el caso de los empleados de prestadores que sean empleados públicos y por tanto deban atender la actualización del manual de funciones, en el contexto de lo señalado en las normas transcritas en los considerandos del numeral 1 de este concepto, el término será de 3 meses en consideración a la Directiva Presidencial emitida el 6 de febrero de 2019.
En esta línea, es preciso mencionar que el competente en el marco de las normas que rigen la función pública es el Departamento Administrativo de la Función Pública, conforme lo señalado en el artículo 1 del Decreto 1803 de 2015, por lo que todas las dudas o consultas sobre el particular deberán ser realizadas a dicha entidad.
De otra parte y en cuanto refiere a los prestadores cuyo régimen laboral corresponda al señalado en el Código Sustantivo del Trabajo, deberá verificarse las funciones asignadas en el contrato suscrito, así como las directivas internas adoptadas mediante manuales, directivas o políticas de gobierno, en consideración a los procesos y procedimientos adoptados y de conformidad a la normativa que rija sobre la materia.
2. “¿Existe fundamento jurídico donde se obligue a las empresas públicas ha (sic) realizar actualización tarifaria, cada cuanto se debe aplicar, que consecuencias pueden generar por no realizarse?”
El artículo 125 de la Ley 142 de 1994 establece: “(…) durante el período de vigencia de cada fórmula, las empresas podrán actualizar las tarifas que cobran a sus usuarios (…)”, en este sentido, no es obligación de las empresas actualizar los valores cobrados a los suscriptores en la medida que la norma concedió la facultad optativa el prestador de realizar dicha actualización siempre que “(…) se acumule una variación de, por lo menos, un tres por ciento (3%) en alguno de los índices de precios que considera la fórmula. (…)”
No obstante, se debe tener en cuenta que el no realizar la actualización de las tarifas, podría afectar la condición de suficiencia financiera de la empresa, establecida como uno de los criterios que define el Régimen Tarifario, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el cual, se entiende por suficiencia financiera, entre otros, que las fórmulas tarifarias garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación; al igual que permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.
Dicha actualización, debe realizarse en los términos del citado artículo 125, expuestos en el numeral 2 de los considerandos de este concepto, es decir, el reajuste debe ser comunicado a la comisión de regulación correspondiente, a esta Superintendencia. De esta forma, los nuevos valores deben ser publicados por una vez en un periódico de circulación en el municipio o a nivel nacional. A su vez, deberán ser aplicadas a partir del día quince del mes que corresponda.
3. “¿Cuál es la sanción para empresa de servicios públicos que no haya adoptado el manejo de su contabilidad bajo las NIIF?”
Conforme lo señalado en el artículo 2 de la Ley 1314 de 2009, modificado por el artículo 8 de la Ley 2069 de 2020, están obligadas a llevar contabilidad las entidades señaladas de conformidad con los marcos contables establecidos que regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia.
En igual medida el Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015 contiene la clasificación por Grupos NIF (Norma de Información Financiera) de acuerdo con las características y condiciones de las personas naturales o jurídicas que deban llevar contabilidad. Así, corresponde a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con base en las condiciones establecidas en la norma, identificar al grupo al que pertenecen y dar aplicación a la normativa correspondiente.
Para el caso de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, corresponde a esta Superintendencia, como autoridad de supervisión, ejercer las funciones señaladas frente a los prestadores de dichos servicios y, en este sentido, verificar que los prestadores cumplan con las normas en materia de contabilidad y de información financiera y aseguramiento de información, así como expedir las normas técnicas especiales de interpretación y guía en el marco de las competencias conferidas y aplicar las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento a las mismas.
Por lo anterior, el incumplimiento de las leyes y actos administrativos en materia de contabilidad a que están sujetos los prestadores de servicios públicos da lugar a la activación de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia y con ello la imposición de las sanciones referidas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 modificado por la Ley 1955 de 2019.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector ,donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20228401632822
TEMA: RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Manual de funciones, actualización de tarifas, régimen contable de empresas de servicios públicos domiciliarios
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento”
6. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
8. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”
9. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y de Aseguramiento de la Información y se dictan otras disposiciones”
10. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
11. “Actualización manuales de funciones y de competencias laborales”
12. “Obligatoriedad Aplicación Normas de Información Financiera – NIF”
13. La Circular Externa mencionada puede ser consultada en el siguiente enlace: https://www.superservicios.gov.co/system/files/2022-01/20201000000064_sw.pdf
