CONCEPTO 323 DE 2007
(noviembre 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2007-323
Señor
MAURICIO VEGA
Mavelo77@gemail.com
Ref.: Consulta
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si un Municipio puede celebrar un convenio con una empresa prestadora de servicios públicos para la construcción de una red domiciliaria para la masificación del gas.
Las siguientes consideraciones se efectúan con fundamento en lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
En diversas oportunidades esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado sobre la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para conceptuar sobre los contratos de las empresas vigiladas por ella; en concepto SSPD 2004-399, señaló lo siguiente:
"(...) de conformidad con la previsión contenida en el parágrafo primero del artículo 79 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la ley 689 de 2001, esta Entidad carece de competencia para examinar la legalidad de los actos y los procesos de contratación de sus vigiladas.
La doctrina de la Oficina Jurídica, desde la creación de esta Superintendencia ha sido uniforme en señalar, a la luz del régimen de servicios públicos domiciliarios, que el ámbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios ( artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).
En efecto, el artículo 79.16 eiusdem es claro en disponer que "el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya" disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la Constitución. A este respecto, desde la primera dirección jurídica de la entidad se ha puesto de relieve que:
'Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso'(2).
Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos- tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6o Superior).
En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los actos ni contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores (...)".
En cuanto tiene que ver con el régimen contractual de las empresas prestadoras de servicios públicos, es preciso señalar que su régimen es el de derecho privado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. Al respecto la Oficina Asesora Jurídica, ha manifestado:
" (...)El artículo 32 de la ley 142 de 1994 dispone que salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa los actos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. Y agrega la norma que la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
Con todo, es importante advertir que el artículo 31 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio, como pasa a verse.
El título II de la Ley 142 de 1994, intitulado Régimen de actos y contratos de las empresas', en su capítulo I Normas Generales, es claro en disponer en su artículo 31, modificado por el artículo 3o de la ley 689 de 2001:
'Artículo 31, Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993'."
La norma transcrita implica la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores(3).
Efectivamente, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de Servicios Públicos un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad. (Artículo 30 de la ley 142 de 1994)
Ahora bien, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado, salvo en los casos como se dijo atrás en los que en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la Ley de Servicios Públicos así como lo relacionado con el contrato de Concesión.
De manera que, de acuerdo a lo preceptuado en los artículos 31, 32, 33, 34 y 35 de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual que obliga a las empresas oficiales en general y a las empresas Industriales y Comerciales del Estado en particular, es un régimen de derecho privado, que en principio se rige por las normas del Código Civil y Comercial. Sin embargo, la citada Ley también prevé que las Comisiones de Regulación respectivas, para la celebración de contratos, pueden, en algunos casos, exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad, principios de la función pública".
En el caso objeto de consulta es del caso precisar que el régimen jurídico de los convenios que suscriben las entidades territoriales es el establecido en la Ley 80 de 1993; en tanto que los contratos que celebran las empresas de servicios públicos, si el objeto de los mismos es la prestación de los servicios a su cargo, se rigen por la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordial saludo,
MARINA MONTES
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1 Radicado 2007-529-038882-2
Preparado por Maria Teresa Cabarico, Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por Alexandra Correa, Asesora Oficina Asesora Jurídica
TEMA: CONTRATOS DE LAS EMPRESAS VIGILADAS: Falta de competencia de la Superintendencia para pronunciarse.
Ratificación conceptual: SSPD-OJ-2004-445
