CONCEPTO 327 DE 2025
(agosto 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) La legalidad en el cobro de las Estampillas que hace el Municipio de Pitalito (Huila) sobre el (sic) y el procedimiento aplicado para este fin, considerando la normatividad de carácter tributario a nivel nacional y el régimen de servicios públicos contenido en la Ley 142 de 1994. (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Sentencia Consejo de Estado No. 63001-23-33-000-2015-00216-01 del 28-05-2020
Concepto SSPD-OJ-121 del 2013
CONSIDERACIONES
De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Efectuadas las anteriores precisiones, es oportuno indicar que esta Superintendencia en el marco de las funciones concedidas por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 no tiene competencia para pronunciarse acerca de la oponibilidad de una empresa de servicios públicos frente a un acuerdo expedido por un ente territorial, que le ordena gravar con estampillas u otro tipo de tributo los contratos que celebre con terceros, realizando el correspondiente descuento y transferencia.
Lo anterior, teniendo en cuenta que cuando los entes territoriales (como lo son departamentos, municipios y distritos) expiden normas sobre estampillas o impuestos del orden territorial, lo hacen en desarrollo de funciones tributarias que no pertenecen al ámbito de los servicios públicos domiciliarios.
No obstante, con el propósito de orientar la consulta y responder al interrogante formulado, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia al régimen tributario de las entidades prestadoras de servicios públicos. De manera inicial, es importante poner de presente que el artículo 24, numeral 24.1 de la Ley 142 de 1994 señala:
“ARTÍCULO 24. RÉGIMEN TRIBUTARIO. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:
24.1. Los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales. (…)” (resaltado fuera de texto).
De la norma en mención se desprende que, todas las entidades que presten servicios públicos están sujetas al régimen tributario, tanto nacional, como territorial; y que los entes territoriales no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con impuestos, que sean aplicables a los contribuyentes que cumplan con funciones industriales o comerciales. Consagrando así, una exención en materia impositiva y asegurando la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los contribuyentes que desarrollen actividades industriales y comerciales.
Al respecto, la Corte constitucional en Sentencia C-419 de 1995 expuso:
“(…) A primera vista y sin mayor análisis podría pensarse que el fragmento normativo 24.1, al señalar que los departamentos y municipios "no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones ni impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales", consagra una exención en materia impositiva. Sin embargo, claramente se observa del contenido de la norma que ella simplemente consagra un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación. (...)” (subraya fuera de texto).
Por su parte, el Consejo de Estado[7] señaló lo siguiente:
“(…) El artículo 24 de la Ley 142 de 1994 señala que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales. Para tal efecto, se deben observar una serie de reglas, dentro de las que está la prevista en el numeral 24.1, (…)”.
En línea con lo anterior, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2019[8], ha aclarado que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud, están facultadas para administrar sus recursos y establecer, previa autorización legal, los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (art. 287-3 CP), siendo estas, a su vez, las competentes para crear exenciones y tratamientos preferenciales sobre los tributos locales (art. 294 CP).
Sobre el tema, esta Oficina a través de Concepto SSPD-OJ-2013-121 señaló:
“(…) en orden a dar respuesta a su consulta, sea lo primero referir a lo expuesto por la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda mediante concepto 5435 de 2009:
“Las Estampillas son tributos creados por la Ley como una autorización para iniciar su cobro. El Legislador, faculta a las entidades territoriales -Departamentos y Municipios- para que estructuren los elementos de la obligación tributaria; son estas entidades las que a través de sus cuerpos de representación popular, asambleas y concejos, participan en forma concurrente, dentro de los límites legales, en la configuración de los elementos de la obligación tributaria (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), de acuerdo con los artículos 300 numeral 4 y 313 numeral 4 de la Constitución. Así las cosas, se satisface el principio de legalidad en un modelo de Estado Unitario pero descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales (Artículo 1o y 338 de la Constitución Política de Colombia”. (Subrayas fuera de texto).
En el caso particular que expone, desconoce esta Oficina Asesora Jurídica las normas que sustentan el cobro de las mencionadas estampillas, por lo que no es posible pronunciarse con certeza respecto de los componentes constitutivos del cobro correspondiente, en especial el sujeto pasivo y el hecho generador, sin embargo, de los hechos que expone en su consulta, y para efecto de ofrecer una respuesta que se aproxime a dicha referencia, resulta posible inferir que el sujeto pasivo del pago de la estampilla a la que hace alusión, son todas aquellas personas de cualquier naturaleza que contraten con cualquier entidad del orden territorial, incluidas dentro de dichas entidades, las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas.
Por su parte, el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994, al cual hace alusión en su consulta, refiere:
(…)
En el contexto de la norma transcrita, se tiene que los entes territoriales pueden en efecto, imponer gravámenes a las empresas de servicios públicos tal como lo hacen con otros contribuyentes industriales o comerciales. No obstante, la estampilla a la que hace alusión en su consulta no constituye un gravamen a la empresa de servicios públicos, sino a la contratación que terceros adelanten con cualquier ente territorial y sus entidades descentralizadas como lo son, las empresas de servicios públicos oficiales o mixtas dependiendo de su conformación accionaria.
En ese orden de ideas, los sujetos pasivos del tributo serán, como bien lo expone en su petición, los contratistas que se vinculan con la empresa de servicios públicos domiciliarios, no la empresa en sí. (…)” (subraya fuera de texto).
Conforme con las Sentencias y Concepto transcritos, es de señalar que no es procedente para esta Superintendencia pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones que adelantan los entes territoriales, como las relacionadas con la expedición de acuerdos municipales que impongan gravámenes a los contratos que celebre una empresa de servicios públicos con terceros, pues se encuentran facultados por la Ley y la constitución para hacerlo, en razón de la autonomía para la gestión de sus intereses. Lo anterior, aunado a que las funciones de inspección, vigilancia y control de esta superintendencia están limitadas a los servicios públicos domiciliarios y los prestadores de dichos servicios de forma taxativa, a partir de lo señalado, entre otros, en los artículos 1o y 79 de la Ley 142 de 1994.
No obstante, se indica al consultante que corresponde de manera exclusiva al ente territorial que expide el acuerdo municipal, determinar el sujeto activo, sujeto pasivo y el hecho generador del impuesto que crea, a quien podrá acudir en ejercicio del derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política.
Finalmente, es preciso aclarar que conforme con lo señalado en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 por regla general los actos y contratos de los prestadores de servicios se rigen por el derecho privado, salvo que la Ley disponga lo contrario como, por ejemplo, lo señalado en el parágrafo del artículo 31, en el cual es aplicable la Ley 80 de 1993.
En este sentido y en atención a la prohibición antedicha, tampoco es factible que la Superservicios pueda emitir pronunciamientos previos o posteriores relacionados con los contratos que, en desarrollo del principio de la autonomía privada de la voluntad, suscriben sus vigilados, lógicamente atendiendo los límites del orden público, tales como la salubridad, la seguridad, la moralidad y las buenas costumbres.
En este punto, es importante señalar que, la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, se desarrolla única y exclusivamente sobre las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación de tales servicios o las complementarias a los mismos, es decir, en lo atinente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos, y al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, funciones que no abarcan las actividades previas a los mismos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De conformidad con lo señalado en el artículo 24 de la ley 142 de 1994 todas las entidades que presten servicios públicos están sujetas al régimen tributario, tanto nacional, como territorial. Estos últimos, no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con impuestos que sean aplicables a los contribuyentes que cumplan con funciones industriales o comerciales.
- No es procedente que esta Superintendencia se pronuncie sobre la legalidad de las actuaciones que adelantan los entes territoriales, como las relacionadas con la expedición de acuerdos municipales que impongan gravámenes a los contratos que celebre una empresa de servicios públicos con terceros, en la medida que las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia están limitadas a los servicios públicos domiciliarios y a los prestadores de dichos servicios, de conformidad con lo consagrado, entre otros, en los artículos 1o y 79 de la Ley 142 de 1994.
- Corresponde de manera exclusiva al ente territorial que expide el acuerdo municipal, determinar los elementos del tributo, tales como: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, tarifa, así como atender de manera clara, completa y oportuna las peticiones que surjan sobre el particular.
- El Consejo de Estado ha manifestado que el numeral 24.1 del artículo 24 de la Ley 142 de 1994 tiene un contenido de igualdad, esto significa que las empresas de servicios públicos se podrán gravar con tributos territoriales en general, al igual que los demás entes prestadores de servicios o comerciantes.
- El Consejo de Estado ha considerado que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. De manera que, si las estampillas han sido adoptadas a través de acuerdos municipales u ordenanzas departamentales, los sujetos obligados a su recaudo y transferencia deberán cumplir las órdenes respectivas, habida de cuenta que tales actos se presumen legales mientras no hayan sido suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
- Vale la pena precisar que en desarrollo de lo establecido por un acuerdo municipal no podrá afectarse la prestación del servicio público domiciliario, así como tampoco podrá trasladarse a los usuarios los costos que se ocasionen de su aplicación.
- Ahora, en cuanto al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, lo que significa que, esta Superintendencia carece de competencia, frente a la revisión previa de los mismos, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados. No sobra advertir, que esta limitación se aplica sin importar la naturaleza del prestador.
- En tal sentido, no le es dable a esta oficina, emitir pronunciamientos relacionados con los actos que estos celebren en su condición de vigilados, ni mucho menos puede revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, ni participar en la toma de decisiones al interior de los prestadores, pues ello excedería la facultad consultiva a su cargo, y por ende, incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que le están prohibidas legalmente.
- Tampoco es factible que la Superservicios pueda emitir pronunciamientos previos o posteriores relacionados con los contratos que, en desarrollo del principio de la autonomía privada de la voluntad, suscriben sus vigilados.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255293116232
TEMA: RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtema: Tributos municipales
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/c-419-95.htm
7. Sentencia No. 63001-23-33-000-2015-00216-01 de Consejo de Estado (SECCIÓN CUARTA) del 28-05-2020
8. Sentencias del 19 de marzo de 2019, Exp. 22645 C.P. Milton Chaves García, del 10 de octubre de 2019, Exp. 22720, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras.
