CONCEPTO 330 DE 2016
(20 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetado señor XXXXX.
Mediante Radicado SSPD 20165290278232 del 29 de abril de 2016, la Subdirección para la Industria de Comunicaciones del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, remitió por competencia para su atención, las preguntas 6 y 7 formuladas por usted a dicha entidad mediante Radicación 201680731.
Así, se procederá con la atención de las preguntas formuladas:
“ 6. ¿ Las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden prestar servicios de públicos?
7 ¿ Las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden ser societarias de otras empresas de servicio públicos?.“
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1, de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en orden a atender su consulta se considera pertinente en primera medida referir que los servicios públicos domiciliarios son un sub genero de los servicios públicos, entendidos éstos como el conjunto de actividades o prestaciones que resultan inherentes a la función social del Estado Colombiano, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política y que tienen por finalidad la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos.
De tal suerte, los servicios públicos domiciliarios, son aquellos que por virtud de la Ley 142 de 1994 se consideran esenciales y que por la naturaleza de su prestación involucran la atención de necesidades básicas en el domicilio de ciudadano o usuario.
Por otra parte, en consideración a su consulta procede referir a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 respecto del objeto de las empresas de servicios públicos, así como al alcance de las actividades que dicha connotación o naturaleza jurídica comprende:
ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.
PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.” (Subrayas fuera de texto).
Del artículo trascrito se colige que la ley ha determinado el alcance del objeto social de las empresas de servicios públicos a la prestación de dichos servicios y sus actividades complementarias y su posibilidad de asociación con otras personas jurídicas.
Al respecto, y para el caso referido en su consulta, resulta de utilidad señalar el contenido y alcance de las definiciones que la Ley 142 provee respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo:
“14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.”
“14.23. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ALCANTARILLADO. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.”
“14.24. SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.
Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.” (Subrayas fuera de texto).
En ese orden de ideas, por virtud de la ley, el haberse conformado como empresa de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, bajo el régimen de la Ley 142 de 1994, permite a la sociedad el desarrollo del objeto social y las actividades anteriormente referidas.
Ahora bien, las empresas de servicios públicos no están obligadas, a menos que así lo determine la Comisión de Regulación respectiva, a tener un objeto social exclusivo frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, como lo ha referido esta Oficina Asesora Jurídica en reiteradas oportunidades, entre ellas, mediante Concepto SSPD-OJ-2009-574, al señalar:
"En el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, se establece que el objeto de las empresas prestadoras de servicios públicos es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la mencionada ley o que puedan derivarse de actividades complementarias de los mismos.
En cuanto a la interpretación de la norma anterior, esta Oficina Asesora Jurídica se ha manifestado de manera reiterada en diferentes conceptos, entre otros SSPD-OJ- 2007-182, SSPD-OJ-2007-227, y ha indicado que en la prestación de servicios públicos se debe dar aplicación a la libre iniciativa y a la libre competencia, sin que se de una restricción en los objetos sociales y a las actividades a desarrollar. De la misma manera, se ha anotado que por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos se pueden prestar otros servicios siempre y cuando estén previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua.
Teniendo en cuenta lo anterior, la empresa podrá prestar los servicios anotados en tanto estos se encuentren dentro de su objeto social. De no ser así, dicha prestación deberá estar precedida de la respectiva reforma estatutaria teniendo en cuenta, para tal efecto, las normas que gobiernan a las empresas industriales y comerciales del orden territorial." (Las subrayas son nuestras).”
De acuerdo con lo expuesto, puede considerarse que las empresas de servicios públicos domiciliarios, además de los servicios y actividades que le confiere la ley como objeto social, pueden incluir en dicho objeto, otras actividades legítimas de cualquier naturaleza, sea esta comercial o industrial, etc., e incluso que puedan ser consideradas como servicio público, y siempre que no se afecte con ello la efectiva prestación de los servicios públicos domiciliarios, rigiéndose para ello por las normas comerciales de aplicación general.
Para el efecto, la sociedad, parte de su libertad de estipulación contractual y de voluntades, para determinar en el contrato social, aquellas actividades que desea incluir dentro de sus estatutos como objeto social, bajo las consideraciones que le impone el Código de Comercio, en especial, y para el caso bajo estudio:
“ARTÍCULO 99. <CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD>. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”
“ARTÍCULO 110. <REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD>. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:
(…)
4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél;
(…)”.
“ARTÍCULO 196. <FUNCIONES Y LIMITACIONES DE LOS ADMINISTRADORES>. La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.
A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.
Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.”
De acuerdo con las normas referidas, se tiene que la ley comercial colombiana no reconoce, salvo algunas excepciones - como ocurre con las Sociedades por Acciones Simplificadas, SAS – la posibilidad de contar con un objeto social indeterminado.
Por último, en virtud de las consideraciones expuestas, se concluye que las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen objeto social exclusivo y por tanto pueden acometer otras actividades establecidas en su objeto social, incluso constitutivas de servicio público. De igual manera, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden tener participación en otras empresas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Luis María Padilla Camacho – Asesor Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides – Coordinador Grupo de Conceptos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado SSPD 20165290278232
Tema: Empresas de servicios públicos domiciliarios. Objeto exclusivo
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
