CONCEPTO 330 DE 2025
(agosto 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
1. ¿El municipio de (…), puede llegar y retirarnos como asociación de usuarios que estamos prestando el servicio de acueducto y que en cambio ingrese la empresa municipal, (…) a operar nuestro acueducto en nuestro corregimiento, aduciendo que nos quedamos cortos en la prestación del servicio?
2. ¿Es potestad del alcalde municipal de (…) exigirnos que le entreguemos el acueducto que construimos y hemos operado durante su existencia?
3. ¿El hecho de que se realicen unas inversiones en el corregimiento, puntualmente en cuanto al plan maestro de acueducto y alcantarillado permite o exige a nosotros como asociación de usuarios entregar nuestro acueducto a la actual administración municipal de (…)?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015[6]
CONSIDERACIONES
A continuación, se procederá a emitir un concepto de carácter general, toda vez que, en desarrollo de la función consultiva, no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, pues los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, toda vez que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
De esta manera, con el propósito de ilustrar el tema consultado, a continuación, realizaremos algunas consideraciones generales relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) organizaciones autorizadas (ii) libertad de entrada, libre competencia y libre escogencia del prestador. (ii) Plan Maestro de acueducto
(i) Organizaciones autorizadas
En el contexto de la consulta es pertinente referirnos lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el cual enumera las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios de la siguiente forma:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17” (Subraya fuera del texto)
En consecuencia, en Colombia los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por las personas que opten por cualquiera de las formas previstas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, como puede observarse en el numeral 15.4 se contempla que los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por las “Organizaciones Autorizadas”, cada una con su propia tipología, autonomía y reglamentaciones. En referencia a estas, es preciso indicar que, legalmente no existe una enunciación taxativa de lo que se debe entender por este tipo de organizaciones, motivo por el cual ha sido la jurisprudencia la encargada de determinar algunas formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de esta categoría. En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 2003 precisó lo siguiente:
“(…) La referencia a 'organizaciones autorizadas' que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las 'comunidades organizadas' pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de 'comunidades organizadas' como de 'particulares'. (…) Lo anterior no significa que el concepto de “comunidades organizadas” sea asimilable al concepto de “organizaciones autorizadas” puesto que este último también puede comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
(...)
La actividad de las 'organizaciones autorizadas' que participen en la prestación de los servicios públicos, se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos.” (Subraya fuera del texto)
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica, en Concepto SSPD-OJ-2024-251 hizo las siguientes precisiones:
“Tal como lo manifiesta la Corte Constitucional en la citada providencia, la ley no consagró expresamente cuáles son las formas asociativas que se pueden catalogar como “organizaciones autorizadas” prestadoras de servicios públicos, por lo que, como se indicó, la jurisprudencia se ha encargado de mencionar que estas pueden ser: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6o de la Ley 454 de 1998, que no persiguen un ánimo de lucro, por lo que se denominan Entidades sin ánimo de lucro (ESAL).” (Subraya fuera del texto)
En ese orden de ideas, pese a que la norma no señala taxativamente cuales son las formas asociativas que se enmarcan como organizaciones autorizadas o comunidades organizadas la jurisprudencia ha sostenido que pueden ser todas aquellas forma asociativas solidarias a las que se refiere el articulo 2 del articulo 5 de la Ley 454 de 1998, que no persiguen ánimo de lucro (ESAL) dentro de las que se puede encontrar, fundaciones, asociaciones de beneficio común, como lo es la asociación que se relaciona en la consulta, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, juntas administradoras, etc.
De esta forma, es claro que la Ley permite que organizaciones autorizadas o comunidades orgnizadas cada una con su propia tipología, autonomía y reglamentaciones sea prestadora de los servicios públicos domiciliarios o de las actividades complementarias de estos siempre y cuando en sus estatutos esté previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos, tal como lo señala el inciso final del artículo 3o de la Ley 142 de 1994:
“ARTÍCULO 3o. INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL.
(...)
Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
ii) La libertad de entrada, libre competencia y libre escogencia del prestador.
Para referirnos a este eje temático, lo primero es tener en cuenta que el artículo 365 de la Constitución Política, señala que los servicios públicos: “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.”
A su vez, el artículo 333 ibídem señala que: “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.” (subrayado fuera de texto).
En ese sentido la concepción de servicio público constitucional se encuentra sustentada en la “(…) existencia de un modelo competitivo, con libre acceso y participación de los particulares, y con una intervención del Estado enfocada principalmente en la supervisión, inspección, control y regulación de estos servicios, en su condición de director supremo y general de la economía nacional”, tal como lo señaló esta oficina en el Concepto Unificado 39 de 2020.
Adicionalmente, en desarrollo de lo anterior, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, indica que es derecho de toda persona natural o jurídica organizar empresas que tengan como objeto la prestación de servicios públicos.
A su vez, el artículo 23 ibídem, señala que las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, siempre que acojan a las reglas que rigen en el territorio en el que operan.
“ARTÍCULO 23. ÁMBITO TERRITORIAL DE OPERACIÓN. Las empresas de servicios públicos pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.”
Dicho lo anterior, la constitución política y el régimen de servicios públicos en general son enfáticos en promover y proteger la libre competencia con responsabilidades, lo que implica que paralelo al derecho de libre entrada, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben cumplir con las responsabilidades que les corresponden. Esto mismo ha sido sostenido esta Oficina Asesora Jurídica en el mencionado Concepto Unificado 39 de 2020 al señalar:
(...) Dicho lo anterior, se tiene que la Ley 142 de 1994 es enfática en promover y proteger la libre competencia con responsabilidades, lo que implica que paralelo al derecho de libre entrada, los empresarios de servicios públicos domiciliarios deben cumplir con las responsabilidades que les corresponden, precepto que ha sido desarrollado por esta oficina, a través del Concepto Unificado SSPD OJU 2010–20, referido al “RÉGIMEN JURIDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS”.
Por otro lado, es de indicar que el principio de libertad de entrada consiste en permitir que los prestadores, debidamente constituidos y organizados, puedan desarrollar su objeto social sin que para ello sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. No obstante para operar si se requiere que obtengan de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades; veamos lo que disponen dichos artículos:
“ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.
“ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”
Así las cosas, de estos artículos podemos resaltar que los prestadores para poder operar deben adelantar los respectivos tramites de concesión de aguas, permisos ambientales, sanitarios según la naturaleza de la actividad o servicio, ante las autoridades competentes, sin embargo, los prestadores debidamente constituidos y organizados, puedan desarrollar su objeto social sin que para ello sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas.
Así mismo, en aplicación del principio de libertad de entrada los prestadores deben someterse a las reglas de competencia sin limitar la entrada de nuevos competidores, pues al existir y promover la competencia se favorece la calidad, eficiencia y continuidad en la prestación del servicio.
No obstante, esta regla general tiene una única excepción. La libertad de entrada en el mercado puede restringirse cuando, por interés social y para asegurar la cobertura de servicios públicos a personas de bajos ingresos, los municipios o distritos constituyen Áreas de Servicio Exclusivo (ASE). En estas áreas, y durante un tiempo determinado, solo la empresa contratada mediante un proceso de contratación pública puede prestar los servicios, limitando así la participación de otros competidores. tal y como se señala en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, veamos:
“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.” (Subraya fuera del texto)
Respecto de estas áreas esta Oficina Asesora Jurídica manifestó lo siguiente en Concepto SSPD-OJ-2019-230
“En dichas áreas, y previa una decisión de autoridad tomada por la Comisión Reguladora respectiva, se hace posible cerrar el mercado a la competencia, previo el adelantamiento de un proceso competitivo contractual por el mercado.
En dicho caso, y con el objetivo de lograr metas de cobertura y calidad, se hace posible restringir la competencia, pero dado que dicha restricción afecta un derecho constitucional y legal para los prestadores, el proceso de constitución del ASE deberá estar precedido de la verificación de los requisitos para su creación por parte de la Comisión de Regulación que corresponda al servicio a concesionar, y del adelantamiento de un proceso de invitación pública en donde todos los interesados en prestar el servicio en la zona geográfica respectiva, tengan igual oportunidad de participar.
Una vez verificada la existencia de motivos para constituir un área de servicio exclusivo, y adelantado el proceso de licitación respectivo, quien quiera prestar el servicio en la zona, tendrá que acreditar que fue el ganador del proceso y, por ende, el suscriptor del respectivo contrato con el ente municipal o distrital competente. En este caso, ningún otro prestador, durante el término de vigencia del ASE, podrá prestar el mismo servicio concesionado en competencia.
En ese orden de ideas, un ente territorial se encuentra facultado para limitar la competencia en la prestación de servicios públicos solo de manera excepcional cuando constituya un área de servicio exclusivo; Sin embargo, se debe tener en cuenta que estas áreas solo pueden ser constituidas por las razones que la ley determina, es decir por motivos de interés social con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos domiciliarios se pueda extender a las personas de menores ingresos.
Además, previo a adelantar la respectiva licitación publica para seleccionar al prestador que asumirá la prestación en el área de servicio exclusivo, la comisión de regulación deberá verificar que la imposición del área de servicio exclusivo sea indispensable para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.
Para lo anterior, el ente territorial en relación con el servicio de acueducto del que trata la consulta, debe dar cumplimiento a lo establecido en el titulo 4 de la Resolución CRA 943 de 2021, a través de la cual la Comisión de regulación estableció lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.7.4.1. CONTRATOS DE ENTIDADES TERRITORIALES. De conformidad con el parágrafo 1 del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 los contratos que hayan de celebrar las entidades territoriales competentes para otorgar áreas de servicio exclusivo en la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, se regirán por las normas establecidas en el presente Título.
ARTÍCULO 2.7.4.2. TIPO DE CONTRATO. El otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo se hará siempre a través de contratos de concesión, previa la celebración de un proceso licitatorio.
ARTÍCULO 2.7.4.3. ENTIDAD COMPETENTE PARA CONTRATAR. Las áreas de servicio exclusivo para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, sólo podrán ser otorgadas por las entidades territoriales competentes en desarrollo de las competencias asignadas por el Artículo 5 de la Ley 142 de 1994.
PARÁGRAFO. El otorgamiento de áreas de servicio exclusivo también podrá hacerse por varios municipios, que decidan hacerlo mediante un solo contrato.
ARTÍCULO 2.7.4.5. CONDICIONES PARA CELEBRAR CONTRATOS EN VIRTUD DE LOS CUALES SE ESTABLEZCAN ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Los contratos que incluyan cláusulas sobre áreas de servicio exclusivo, solo podrán celebrarse siempre que el representante legal de la entidad territorial competente demuestre:
a. Que los recursos disponibles en un horizonte de mediano y largo plazo no son suficientes para extender la prestación del servicio a los estratos de menores ingresos y que con su otorgamiento se obtenga, directa o indirectamente, el aumento de cobertura a dichos usuarios, sin desmejorar la calidad del servicio; y
b. Que la organización de un área de servicio exclusivo produciría economías que permitirían, con los recursos disponibles, llevar o subsidiar el servicio a dichos usuarios.
ARTÍCULO 2.7.4.6. VERIFICACIÓN DE LOS MOTIVOS. Para verificar el cumplimiento de estas condiciones, las entidades territoriales competentes interesadas deben hacer llegar a la Comisión, debidamente certificados por los funcionarios competentes, y antes de abrir licitaciones de contratos en los que se incluyan cláusulas para definir áreas de servicio exclusivo, un estudio de factibilidad técnica, económica y financiera del área o áreas de servicio exclusivo potenciales, que tenga como objeto justificar la viabilidad, el número y distribución geográfica del área o áreas potencialmente viables.
Dicho estudio deberá contener, por lo menos:
a) Plano correspondiente al área o áreas que se establecerían como de servicio exclusivo;
b) Definición del número de usuarios de menores ingresos a los cuales se extendería el servicio, de acuerdo con la estratificación adoptada por el municipio;
c) Estudios técnicos y económicos que sustenten la extensión de la cobertura a los estratos de menores ingresos;
d) Monto presupuestado de los recursos a los que se refiere el literal a del artículo anterior;
e) Copia del pliego de condiciones de la licitación y de la minuta del contrato;
f) Financiación global del servicio.
Para el trámite de la solicitud de verificación de motivos, la Comisión de Regulación dará inicio a una actuación administrativa, en los términos de los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en ésta, aplicará el procedimiento administrativo general de que trata el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la cual será decidida mediante acto administrativo motivado.
En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la norma la imposición de un área de servicio exclusivo viene acompañado de un debido proceso en el que se justifique la medida y se garantice la participación o concurrencia de los distintos prestadores interesados en asumir dicha prestación, lo que permite señalar que el ente territorial no puede designar de manera directa la prestación a determinado prestador como es el caso planteado en la consulta pues de hacerlo traería las debidas implicaciones como consecuencia de no dar aplicación a la normatividad aplicable.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se resuelven sus interrogantes en los siguientes términos:
1. ¿El municipio de (…), puede llegar y retirarnos como asociación de usuarios que estamos prestando el servicio de acueducto y que en cambio ingrese la empresa municipal, (…) a operar nuestro acueducto en nuestro corregimiento, aduciendo que nos quedamos cortos en la prestación del servicio?
De acuerdo con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 333 y 365, el régimen de los servicios públicos domiciliarios se estructura en un mercado de competencia, en el que priman los principios de libertad de empresa, libertad de entrada y libre elección del prestador del servicio por parte del usuario; en ese orden de ideas, cualquier prestador puede iniciar a prestar sus actividades sin que se vea limitado por parte del ente territorial ni por los demás prestadores del servicio.
Lo anterior máxime que el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley. Este principio consiste en permitir que los prestadores desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas que los autorice para iniciar la prestación. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
En ese sentido, en principio tanto la asociación de usuarios de que se trate como los demás prestadores que estén interesados en prestar sus servicios o actividades complementarias en determinada zona pueden hacerlo, siempre respetando las normas de libre competencia libertad de entrada y cumpliendo con la normatividad que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, se debe tener en cuenta que esta regla de libertad de entrada tiene una excepción plasmada en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 con el cual se permite que de manera excepcional un ente territorial restrinja la operación en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado, esto es denominado cuando se establece un área de servicio exclusivo.
En estos casos, se presenta una limitación a la liberad de entrada y libre elección del prestador, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que debe ser seleccionado luego de un debido proceso adelantado ante la Comisión de regulación y proceso de licitación publica en el que se garantice la participación o concurrencia de los distintos prestadores interesados en asumir dicha prestación, lo que permite señalar que el ente territorial no puede designar de manera directa la prestación a determinado prestador como es el caso planteado en la consulta pues de hacerlo traería las debidas implicaciones como consecuencia de no dar aplicación a la normatividad aplicable.
2. ¿Es potestad del alcalde municipal de (…) exigirnos que le entreguemos el acueducto que construimos y hemos operado durante su existencia?
3. ¿El hecho de que se realicen unas inversiones en el corregimiento, puntualmente en cuanto al plan maestro de acueducto y alcantarillado permite o exige a nosotros como asociación de usuarios entregar nuestro acueducto a la actual administración municipal de (…)?
Para resolver estos interrogantes se puede tener en cuenta que la propiedad de la infraestructura para operar, en principio, y salvo que se demuestre lo contrario, le corresponde a la asociación, si pagó por ellas. Al respecto, el artículo 135 de la Ley 142 de 1994, respecto a la propiedad de las redes, prescribe:
“Artículo 135. de la propiedad de las conexiones domiciliarias. La propiedad de las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa será de quien los hubiere pagado, si no fueren inmuebles por adhesión. Pero ello no exime al suscriptor o usuario de las obligaciones resultantes del contrato y que se refieran a esos bienes.
Sin perjuicio de las labores propias de mantenimiento o reposición que sean necesarias para garantizar el servicio, las empresas no podrán disponer de las conexiones cuando fueren de propiedad de los suscriptores o usuarios, sin el consentimiento de ellos.
Lo aquí dispuesto no impide que se apliquen los procedimientos para imponer a los propietarios las servidumbres o la expropiación, en los casos y condiciones previstos en la ley”. (Subraya fuera del texto)
Conforme con lo indicado y de acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el desarrollo y construcción de la infraestructura necesaria para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, puede ser efectuado por cualquier persona pública o privada, siempre y cuando su objeto así lo permita, ello en aplicación del principio de libertad de entrada, atendiendo para el efecto lo indicado en las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios y demás normas aplicables de acuerdo al servicio o actividad de que se trate.
De este modo, no existe obligación para que la asociación entregue la infraestructura a otro prestador ni al ente territorial, pues la libertad de entrada permite que cualquier persona preste servicios y utilice su propia infraestructura para tal fin. En ese sentido, la propiedad de la infraestructura de un acueducto le pertenece a quien la pagó y construyó. Se debe tener en cuenta que en la normatividad de los servicios públicos domiciliarios no existe ninguna una obligación legal para que las organizaciones autorizadas entreguen su infraestructura a un ente territorial salvo que exista contrato que así lo determine. En este punto debe precisarse que dependerá de los términos en los que el ente territorial establezca el alcance de la inversión realizada bajo el plan maestro del que se trate.
En ese orden de ideas, el ente territorial no puede exigir unilateralmente la entrega de la infraestructura de acueducto construida por una asociación, a menos que exista una base legal o contractual que lo permita. De lo contrario, cualquier controversia sobre la propiedad o la entrega de la infraestructura debe resolverse por las vías legales correspondientes.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255292842892
TEMA: Libertad de entrada - libre competencia – libertad de elección
Subtema: Organizaciones autorizadas
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
