CONCEPTO 344 DE 2024
(agosto 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios o Superintendencia), es competente para “absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, conviene indicar también que la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, tal y como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[5].
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(...)
- Información detallada de los requisitos, lineamientos, leyes y normas relacionadas en la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos (ESP).
- ¿Cuál es el procedimiento paso a paso para la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos?
- ¿Cuál es la dirección de diligenciamiento para establecer dicha empresa?”.
- Valores, costos o inversiones necesarias de dinero para establecer una empresa prestadora de servicios públicos.
- Listado de requisitos para la obtención de una resolución que nos acredite como prestadora de servicios.
Los motivos que manifiesto por el cual solicito obtener esta información es por el interés en constituir y/o asociar la empresa a la cual represento a ser parte de esta área comercial (...)”.
NORMATIVA, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Sentencia C-090 de 2014
Concepto Unificado SSPD-OJ-2017-35 (actualizado el 29 de enero de 2020)
Concepto SSPD-OJ-2024-68
CONSIDERACIONES
De manera inicial, es necesario recalcar que, en sede de consulta, no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015[8].
De igual manera, es pertinente señalar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
El mencionado artículo señala sobre el particular que “(...) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (...)”, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En consecuencia, se debe precisar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que le permita determinar cuál es la dirección de diligenciamiento para la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, el valor de inversión ni los requisitos para la conformación de dichas empresas, pues son asuntos que hacen parte de los actos y contratos de los prestadores, que en todo caso están determinados por la normativa aplicable a cada tipo societario bajo el cual es posible conformar una empresa de servicios públicos.
No obstante, con el fin de ilustrar al consultante, se procederá a hacer algunas precisiones generales sobre el tema, a partir de los siguientes ejes temáticos: (i) conformación de empresas de servicios públicos domiciliarios, (ii) objeto social múltiple de las empresas de servicios públicos domiciliarios y, (iii) Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) y Sistema Único de Información (SUI).
(i) Conformación de empresas de servicios públicos domiciliarios.
De conformidad con lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios “(...) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares”.
Por su parte, el artículo 333 ibídem, respecto a la actividad económica y la iniciativa privada, establece lo siguiente:
“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. (subraya fuera de texto)
Con lo anterior, nótese que la participación en la prestación de los servicios públicos domiciliarios tiene su fundamento en los principios de libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, sin que ello implique la exigencia de permisos previos o requisitos no establecidos en la ley, con la finalidad de propender por la libre competencia económica de los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
Así, en desarrollo de los preceptos constitucionales previamente aludidos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994[9], en cuyos artículos 10 y 22, señala lo siguiente:
“Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
(...)
“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades”.
De lo anterior es preciso establecer que, en materia de servicios públicos domiciliarios se reconoce la libertad de empresa y la libertad de entrada. La libertad de empresa consiste en el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de organizar y operar empresas de servicios públicos y, la libertad de entrada, puede entenderse como un principio según el cual, los prestadores debidamente constituidos y organizados, esto es, que hayan atendido las previsiones legales establecidas para su conformación, según cada caso, pueden desarrollar su objeto social, sin que para ello sea necesaria la emisión de un título expedido por las autoridades administrativas que los faculte o habilite para hacerlo.
Así, con la aplicación de la libertad de entrada se pretende que, en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios, no existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos que entorpezcan el ingreso de nuevos agentes prestadores.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica se refirió en el Concepto SSPD-OJ-2024-68, en los siguientes términos:
“(...) la regla general es que quien se constituya como prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar estos servicios o las actividades complementarias a los mismos, siempre y cuando estos se encuentren incluidos en su objeto social, sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio, o por esta entidad de vigilancia y control.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede perder de vista que para poder operar, un prestador de servicios públicos domiciliarios deberá obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias a que aluden los mencionados artículos 25 y 26, dependiendo de la naturaleza de la actividad a desarrollar, por lo que este es un aspecto que escapa de la órbita de competencia de esta Superintendencia.
De igual manera, en atención al principio de libertad de entrada, las empresas deben ser constituidas y organizadas en debida forma, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, pues solamente cumpliendo esta condición podrán desarrollar su objeto social libremente, sin que existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos, que entorpezcan el ingreso de nuevos prestadores.
En este sentido y teniendo en cuenta que todas las personas tienen derecho a organizar y operar empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es de advertir que este derecho a la libre competencia supone el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que por tal causa surgen, tales como, las previstas en el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, pues la empresa -como base del desarrollo- tiene una función social, mientras que el Estado con respecto a su creación y operación, debe impedir las restricciones a la libertad económica a través de prácticas anticompetitivas”. (subraya fuera de texto).
Del concepto en cita se resalta que, pese a que quien se constituya como prestador puede prestar servicios públicos domiciliarios sin que se requiera un título habilitante para ello y siempre y cuando esos servicios o sus actividades se encuentren dentro de su objeto social, no puede perderse de vista que debe cumplir con sus obligaciones y responsabilidades dentro del sector y, además, para poder operar, deberá obtener de las autoridades competentes las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25[10] y 26[11] de la Ley 142 de 1994, dependiendo de la naturaleza de los servicios y/o actividades que vaya a desarrollar, lo cual, debe precisarse, es un aspecto que escapa de la órbita competencial de la Superservicios.
Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina las personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, en los siguientes términos:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17”. (subraya fuera de texto).
De lo traído en cita nótese que, conforme lo establece el numeral 15.1 en cita, pueden ser prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre otros, las empresas de servicios públicos, determinándose en el artículo 17 de la misma Ley 142 de 1994, respecto a la conformación de este tipo de empresas, lo siguiente:
“Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.
Parágrafo 1. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado”. (subraya y negrilla fuera de texto).
De esta manera, es importante tener en cuenta que, en el evento en que se constituya un prestador de servicios públicos domiciliarios como una empresa de servicios públicos, este deberá adoptar una de las formas societarias por acciones a saber: (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S. en C.A.), o (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S); las cuales, en cuanto a la conformación del tipo societario correspondiente, estarán sometidas a lo señalado en la Ley 142 de 1994, el Código de Comercio y la Ley 1258 de 2008 (aplicable a las S.A.S.).
Asimismo, es importante precisar que la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios no solo se determina por el tipo societario que adopte, sino también por el porcentaje de sus aportes de capital, tal como lo indica el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así:
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.
En este orden de ideas, se tiene que de acuerdo a la naturaleza de los aportes que conformen el capital social de una empresa de servicios públicos domiciliarios, esta tendrá el carácter de oficial, mixta o privada.
Sobre el particular, en el referido Concepto SSPD-OJ-2024-68, esta Oficina indicó lo siguiente:
“(...) una empresa de servicios públicos domiciliarios puede adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas para las sociedades por acciones y, podrá determinar el porcentaje de aportes de capital público y privado que considere relevante para su constitución. En todo caso, el régimen jurídico aplicable, como regla general, es el descrito en el artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en este, se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas”.
En ese sentido, conviene traer a colación el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 (referido en la cita precedente), el cual, respecto al régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios establece:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios Públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P."
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448. <sic> del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14. (Numeral INEXEQUIBLE - Sentencia C-242-97 del 20 de mayo de 1997, corregida mediante Auto del 10 de julio de 1997).
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.” (subraya fuera de texto)
Como puede observarse, la norma citada establece ciertas pautas que deben considerar y aplicar todas aquellas empresas que, bajo cualquiera de las modalidades societarias por acciones anteriormente referidas, pretendan prestar de forma real y efectiva un servicio público domiciliario en Colombia o alguna de las actividades propias o complementarias a los mismos.
Vale advertir que, si la forma societaria escogida para conformarse como empresa de servicios públicos es la de una Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), para su conformación será necesario dar aplicación integral y prevalente a las disposiciones aplicables a este tipo de sociedades, las cuales se encuentran contenidas y desarrolladas en la Ley 1258 de 2008[12], norma de aplicación especial en la materia. De esta manera, resulta importante precisar que, a la hora de crear, conformar o constituir una S.A.S., deben ser tenidos en cuenta todos aquellos requisitos y reglas determinados en la referida Ley 1258 de 2008.
(ii) Objeto social múltiple de las empresas de servicios públicos domiciliarios
Ahora bien, en atención a que del contenido de la consulta se vislumbra que la solicitante plantea la posibilidad de asociar y/o incluir en el objeto social de una empresa constituida como una S.A.S., que se dedica a la realización de actividades comerciales diferentes a la prestación de servicios públicos domiciliarios, la prestación de dichos servicios, esta Oficina Asesora Jurídica efectuará algunas precisiones respecto al objeto social múltiple que pueden tener las empresas de servicios públicos domiciliarios.
En cuanto al objeto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:
“Artículo 18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas (...)” (subrayas fuera de texto)
Según el inciso primero del artículo previamente citado, las empresas de servicios públicos deben tener como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Por otro lado, el inciso segundo de esta disposición reconoce la posibilidad y derecho que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de contar con un objeto social múltiple, es decir, incluir en el mismo una serie de actividades de diversa naturaleza para ser desarrolladas. Ello, en virtud de los principios de la libre iniciativa y la libertad de competencia que soportan el régimen de prestación de tales servicios.
Adicionalmente, como el legislador no restringió dicho objeto, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden incluir en este, no solamente la prestación de los mencionados servicios públicos domiciliarios, sino también actividades o servicios diferentes a estos. Lo anterior, salvo que el ente regulador del sector correspondiente establezca que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario, caso en el cual se puede obligar a la empresa prestadora a tener un objeto exclusivo.
En todo caso, el objeto dedicado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe ser predominante y/o preponderante sobre las demás actividades diferentes a estos servicios que puedan llegar a desarrollar los prestadores, ya que se trata de servicios esenciales, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 142 de 1994.
(iii) Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) y Sistema Único de Información (SUI)
El numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 estableció que los prestadores deberán informar el inicio de sus actividades tanto a la Superservicios como a la comisión de regulación respectiva (Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG para los servicios de energía eléctrica y gas combustible y Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo), para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones respecto de la prestación del servicio de que se trate.
Para el cumplimiento de ese propósito, esta Superintendencia creó el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), con el objetivo de que cada prestador de servicios públicos domiciliarios registre allí su información general, como, por ejemplo, el tipo societario adoptado y lo referente al servicio público que presta con sus respectivos componentes, el área de prestación del servicio, el número de suscriptores y la fecha de inicio de sus actividades.
Frente a lo anterior, conviene precisar que, actualmente, el régimen de inscripción, actualización y cancelación del RUPS se encuentra contenido en la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018[13], en la cual se encuentran determinados los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superservicios, para efectuar la inscripción y/o actualización correspondiente.
En el acto administrativo mencionado, se encuentra de igual forma la información referente a (i) las condiciones de tiempo, modo y lugar para realizar la inscripción al RUPS; (ii) la documentación necesaria que se debe adjuntar al momento de la solicitud; (iii) la documentación necesaria para actualizar la inscripción; (iv) las fechas en las que se debe realizar la actualización según el servicio prestado; y (v) los términos y condiciones para solicitar la cancelación de la inscripción, según el servicio público domiciliario prestado.
Así, algunas de las disposiciones de la mencionada resolución al respecto de lo anterior, establecen lo siguiente:
“Artículo 2. Responsables de efectuar la inscripción, actualización y/o la cancelación. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.
Artículo 3. Inscripción. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co.
Parágrafo primero: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) (...).
(...)
Artículo 6. Información a reportar y documentos requeridos para los trámites de inscripción, actualización y cancelación. La información a reportar para efectos de la inscripción ante la Superservicios y los documentos que soporten la misma, será específica para cada prestador, según las particularidades de cada uno de los servicios atendidos y actividades prestadas, de acuerdo con lo establecido en la tabla que para el efecto se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co una vez efectuada la inscripción del prestador en el RUPS, deberá dar inicio al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la misma.
Artículo 7. Remisión de documentos. Para la inscripción, actualización y/o cancelación del registro, el prestador deberá adjuntar los documentos soporte a través del aplicativo correspondiente, ya que este es el único medio establecido por la Superservicios, para la realización de estos trámites”. (subraya fuera de texto).
Con lo citado en precedencia, es válido resaltar que, es un deber de los prestadores de servicios públicos inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades propias del servicio público que prestan. En todo caso, es importante poner de presente que dicha inscripción no otorga la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye permiso o autorización para el desarrollo del objeto social relacionado con la prestación de esos servicios, pues se trata de una obligación de los prestadores, cuya finalidad es que esta Superintendencia y la comisión de regulación respectiva, puedan desempeñar sus funciones frente a la prestación del servicio público que se trate.
De hecho, el incumplimiento de ese deber, puede conllevar a la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 por parte de la Superservicios, previo agotamiento de la correspondiente actuación administrativa.
Así, a partir de las disposiciones transcritas es válido establecer que, la documentación e información que el prestador debe allegar para inscribirse al RUPS, actualizar la inscripción o cancelarla, será la que específicamente atienda a las particularidades del servicio o actividad complementaria que va a prestar, y que se encuentran descritas a detalle en la página web de la Superservicios, en el enlace del Sistema Único de Información (SUI), pues una vez cumplida la inscripción en el RUPS, el prestador deberá dar cumplimiento a las demás obligaciones que de ello se derivan.
En esa línea, resulta importante señalar que, el artículo 14 de la Ley 689 de 2001[14], asignó a esta Superintendencia la obligación de “establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable”.
Bajo ese entendido, se tiene que la obligación de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de mantener actualizada su información en el sistema y registro antes referenciados, tiene por finalidad servir de base a la Superservicios para realizar las funciones de vigilancia, inspección y control, así como mantener un registro actualizado de las personas que prestan servicios públicos, entre otras.
Así las cosas, las gestiones de inscripción, actualización y cancelación del registro, deben efectuarse a través del SUI, razón por la cual es preciso que, para efectuar estas labores, las personas prestadoras ingresen a la página www.sui.gov.co, en donde podrán consultar la lista de ayudas, entre ellos los manuales RUPS y los manuales de cargue de información al sistema.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia, se presentan las siguientes conclusiones:
- Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra alguna que le permita determinar cuál es la dirección de diligenciamiento para la constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, el valor de inversión ni los requisitos para la conformación de dichas empresas, pues son asuntos que hacen parte de los actos y contratos de los prestadores, que en todo caso están determinados por la normativa aplicable a cada tipo societario bajo el cual es posible conformar una empresa de servicios públicos.
- En materia de servicios públicos domiciliarios se reconoce la libertad de empresa y la libertad de entrada. La libertad de empresa consiste en el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de organizar y operar empresas de servicios públicos y, la libertad de entrada, puede entenderse como un principio según el cual, los prestadores debidamente constituidos y organizados, esto es, que hayan atendido las previsiones legales establecidas para su conformación, según cada caso, pueden desarrollar su objeto social en cualquier lugar del territorio nacional, sin que sea necesario la expedición de un título que los habilite para tal efecto por parte de las autoridades administrativas. No obstante, para poder operar deberán obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de sus actividades y, además, cumplir con sus obligaciones y responsabilidades dentro del sector, como aquellas establecidas en el artículo 11 de la referida ley.
- Conforme lo dispone el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, los prestadores que se quieran constituir como empresas de servicios públicos, deben hacerlo adoptando una forma societaria por acciones a saber: (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S. en C.A.), o (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S); las cuales, en cuanto a la conformación del tipo societario correspondiente, estarán sometidas a lo señalado en la Ley 142 de 1994, el Código de Comercio y la Ley 1258 de 2008 (aplicable a las S.A.S.).
- La naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios no solo se determina por el tipo societario que adopte, sino también por el porcentaje de sus aportes de capital. Así, de acuerdo a los aportes que conforman su capital como prestador, una empresa de servicios públicos domiciliarios puede ser oficial, mixta o privada.
- El artículo 19 de la Ley 142 de 1994, establece el régimen jurídico aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos, determinando ciertas pautas que deben considerar y aplicar todas aquellas empresas que, bajo cualquiera de las modalidades societarias por acciones anteriormente referidas, pretendan prestar de forma real y efectiva un servicio público domiciliario en Colombia o alguna de las actividades propias o complementarias de los mismos.
- Si la forma societaria escogida para conformarse como empresa prestadora de servicios públicos es la de una Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), para su conformación será necesario dar aplicación integral y prevalente a las disposiciones aplicables a este tipo de sociedades, que se encuentran contenidas y desarrolladas en la Ley 1258 de 2008, norma de aplicación especial en la materia. De esta manera, a la hora de crear, conformar o constituir una S.A.S. deben ser tenidos en cuenta todos aquellos requisitos y reglas determinados en la referida Ley 1258 de 2008.
- Conforme lo dispone el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, la regla general es que las empresas de servicios públicos domiciliarios puedan tener un objeto múltiple, esto es, que incluya no solamente varios servicios públicos domiciliarios, sino adicionalmente, actividades o servicios de diversa índole, no relacionados con dichos servicios, siempre y cuando se encuentren previstos en su objeto social, y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo. En todo caso, el objeto dedicado a la prestación de los servicios públicos domiciliarios debe ser predominante y/o preponderante sobre las demás actividades diferentes a estos servicios que puedan llegar a desarrollar los prestadores, ya que se trata de servicios esenciales, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 142 de 1994.
- Una vez inicie la prestación del servicio, el prestador deberá realizar la inscripción o actualización correspondientes al RUPS y el cargue de información en el SUI. La omisión de estos deberes no lo exime de ser objeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superservicios, razón por la que el incumplimiento de este deber puede conllevar a la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, previo agotamiento de la correspondiente actuación administrativa.
- El registro ante el RUPS no constituye autorización, permiso o licencia de funcionamiento para prestar los servicios domiciliarios, ni certifica la capacidad o idoneidad de la sociedad; tampoco sustituye el registro mercantil ante la Cámara de Comercio del domicilio societario, o la releva de requerir la autorización frente a cualquier otra autoridad que esté obligada a tramitar conforme a su objeto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que se puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde es posible encontrar la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245292746562.
TEMAS: CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtemas: Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) y Sistema Único de Información (SUI).
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
8. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
9. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
10. Ley 142 de 1994. “Artículo 25. Concesiones y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes”.
11. Ibídem. “Artículo 26. permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”.
12. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.
13. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores (RUPS) para su inscripción, actualización y cancelación”.
14. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
