CONCEPTO 68 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios, el Sistema Único de Información – (SUI) y al uso de fuentes no convencionales de energía - (FNCE), las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 024 de 2015[9]
Resolución SSPD 20181000120515 de 2018
Concepto SSPD-OJ-2021-040
Concepto CREG 6535 de 2018
Concepto CREG 4352 de 2023
CONSIDERACIONES
Previo a atender la consulta planteada, es de reiterar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, se procederá a tratar el tema en consulta, a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: i) constitución de empresas de servicios públicos, ii) Registro Único de Prestadores de los Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS y Sistema Único de Información - SUI, iii) generación de energía y iv) fuentes no convencionales de energía - (FNCE) – Régimen aplicable.
i) Constitución de empresas de servicios públicos.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios: “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares (…)”, dado que el Constituyente previó que la participación en la prestación de dichos servicios se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común. Objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
En desarrollo de los preceptos constitucionales aludidos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 10 señala:
“Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
Este principio de libertad de entrada fue desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, el cual señala:
“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.”
En este sentido y conforme con lo indicado, la regla general es que quien se constituya como prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar estos servicios o las actividades complementarias a los mismos, siempre y cuando estos se encuentren incluidos en su objeto social, sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio, o por esta entidad de vigilancia y control.
Sin perjuicio de lo anterior, no se puede perder de vista que para poder operar, un prestador de servicios públicos domiciliarios deberá obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias a que aluden los mencionados artículos 25[10] y 26[11], dependiendo de la naturaleza de la actividad a desarrollar, por lo que este es un aspecto que escapa de la órbita de competencia de esta Superintendencia.
De igual manera, en atención al principio de libertad de entrada, las empresas deben ser constituidas y organizadas en debida forma, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, pues solamente cumpliendo esta condición podrán desarrollar su objeto social libremente, sin que existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos, que entorpezcan el ingreso de nuevos prestadores.
En este sentido y teniendo en cuenta que todas las personas tienen derecho a organizar y operar empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es de advertir que este derecho a la libre competencia supone el cumplimiento de las obligaciones y responsabilidades que por tal causa surgen, tales como, las previstas en el artículo 11 de la Ley 142 de 1994, pues la empresa -como base del desarrollo- tiene una función social, mientras que el Estado con respecto a su creación y operación, debe impedir las restricciones a la libertad económica a través de prácticas anticompetitivas.
Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina las personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, de la siguiente forma:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”
En cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, de que trata el numeral 15.1, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 17 ibídem de acuerdo con el cual: “Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. (…)” (Subraya fuera de texto)
Lo anterior significa que, en el evento de constituirse un prestador de estos servicios bajo la modalidad de empresa de servicios públicos, esta deberá conformarse como uno de los tipos societarios por acciones a saber: (i) sociedad anónima, (ii) sociedad en comandita por acciones o (iii) sociedad por acciones simplificada - SAS, ya que la legislación vigente así las tipifica.
Adicionalmente, es importante indicar que la naturaleza jurídica de las ESP no solo se determina por el tipo societario que adopte, sino también por la naturaleza y el porcentaje de sus aportes de capital, tal como lo indica el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así:
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
En este orden de ideas, una empresa de servicios públicos domiciliarios puede adoptar cualquiera de las formas asociativas previstas para las sociedades por acciones y, podrá determinar el porcentaje de aportes de capital público y privado que considere relevante para su constitución. En todo caso, el régimen jurídico aplicable, como regla general, es el descrito en el artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en este, se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas. Al tenor literal la norma señala:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios Públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P."
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448. <sic> del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14. (Numeral INEXEQUIBLE - Sentencia C-242-97 del 20 de mayo de 1997, corregida mediante Auto del 10 de julio de 1997).
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.” (Subraya fuera de texto)
En ese orden de ideas, las personas naturales o jurídicas que deseen constituirse como prestadores de servicios públicos domiciliarios deben hacerlo bajo alguna de las formas asociativas a que se refiere el artículo 15 de la ley 142 de 1994. Así, podrán prestar de forma real y efectiva un servicio público domiciliario o alguna de las actividades propias o complementarias de los mismos.
Vale precisar que si la forma societaria escogida para conformarse como ESP, es la de una Sociedad por Acciones Simplificada - SAS, para su conformación será necesario dar aplicación integral y prevalente a las disposiciones aplicables a este tipo de sociedades, contenida en la Ley 1258 de 2008.
De igual manera, es importante señalar que el artículo 20 de la ley 142 de 1994 consagra la posibilidad que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores, de acuerdo con reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros aspectos, en relación con los requisitos para su constitución. De esta manera, dichas empresas se pueden constituir por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones, conforme al artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
(ii) Registro único de prestadores de servicios públicos domiciliarios – RUPS y Sistema Único de Información - SUI.
De manera inicial, es preciso informar que el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, es deber de los prestadores “informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a Superintendencia de Servicios Públicos, para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones”.
Esta obligación de información, en lo que respecta a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –Superservicios-, se materializa en la inscripción del prestador en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS, obligación que surge de la función contenida en el numeral 9, artículo 79 de la Ley 142 de 1994 el cual establece que se encuentra a cargo de la Superservicios, “Mantener un registro actualizado de las entidades que prestan los servicios públicos”.
Para tal efecto, esta Superintendencia creó e implementó el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS, en el cual los prestadores deben inscribirse una vez inician la operación del servicio registrando, entre otros, el servicio público que prestan con sus respectivos componentes, área de prestación del servicio, número de suscriptores y fecha de inicio de sus actividades.
Actualmente, el régimen de inscripción, actualización y cancelación del RUPS se encuentra contenido en la Resolución SSPD 20181000120515 de fecha 25 de septiembre de 2018[12] en la que se encuentran determinados los requerimientos que deben surtir los prestadores de estos servicios ante esta Superintendencia, para efectuar la inscripción correspondiente, e igualmente los siguientes aspectos:
(i) Las condiciones de tiempo, modo y lugar para realizar la inscripción al RUPS, así como también la documentación necesaria que debe adjuntarse al momento de la solicitud.
(ii) En lo que respecta a la actualización, determinó además de la documentación necesaria, las fechas en las cuales deben realizarse las actualizaciones según el servicio prestado.
(iii) En cuanto a la cancelación, señaló los términos y condiciones para solicitarlas según los servicios públicos domiciliarios prestados.
De igual forma, vale precisar que el hecho de omitir la obligación de informar el inicio de las actividades por parte de los prestadores, lo cual se materializa con la inscripción en el RUPS, no exime al prestador de la inspección, vigilancia y control que la Superintendencia debe realizar sobre ellos, esto sin perder de vista que, dicho incumplimiento puede acarrear la imposición de las sanciones administrativas contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, previo adelantamiento de la actuación administrativa pertinente.
En todo caso es importante tener presente que la inscripción del registro ante la Superservicios por parte de las empresas de servicios públicos no constituye autorización, permiso o licencia de funcionamiento, para que quien se conforme como tal pueda prestarlos, tampoco certifica la capacidad o la idoneidad de este y no sustituye el registro ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad o ante cualquier autoridad que la empresa esté obligada a efectuar.
Ahora bien, respecto al Sistema Único de Información – SUI, resulta necesario señalar que dicho sistema fue establecido por esta Superintendencia, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 14 de la Ley 689 de 2001, que adiciona un artículo a la citada ley, y que sobre el particular dispone:
“Artículo nuevo. Del sistema único de información. (Artículo adicionado por el artículo 14 de la Ley 689 de 2001). Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en desarrollo de sus funciones de inspección y vigilancia, establecer, administrar, mantener y operar un sistema de información que se surtirá de la información proveniente de los prestadores de servicios públicos sujetos a su control, inspección y vigilancia, para que su presentación al público sea confiable, conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994.
El sistema de información que desarrolle la Superintendencia de Servicios Públicos será único para cada uno de los servicios públicos, actividades inherentes y actividades complementarias de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994, y tendrá como propósitos:
1. Evitar la duplicidad de funciones en materia de información relativa a los servicios públicos.
2. Servir de base a la Superintendencia de Servicios Públicos en el cumplimiento de sus funciones de control, inspección y vigilancia.
3. Apoyar las funciones que deben desarrollar los agentes o personas encargadas de efectuar el control interno, el control fiscal, el control social, la revisoría fiscal y la auditoría externa.
4. Apoyar las funciones asignadas a las Comisiones de Regulación.
5. Servir de base a las funciones asignadas a los Ministerios y demás autoridades que tengan competencias en el sector de los servicios públicos de que tratan las Leyes 142 y 143 de 1994.
6. Facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, conforme a lo establecido en el artículo 9.4 de la Ley 142 de 1994.
7. Apoyar las tareas de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 80.1 de la Ley 142 de 1994, y servir de apoyo técnico a las funciones de los departamentos, distritos y municipios en sus funciones de promoción de la participación de la comunidad en las tareas de vigilancia de los servicios públicos.
8. Mantener un registro actualizado de las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Parágrafo 1o. Los sistemas de información que deben organizar y mantener actualizados las personas que presten servicios públicos sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 142 de 1994, deben servir de base de información y ser concordantes con el Sistema Único de Información de que trata el presente artículo".
Así las cosas, tal y como lo establece la disposición aludida, es una obligación legal de los prestadores efectuar el reporte y la actualización de la información requerida por la entidad de vigilancia y control, en el Sistema Único de Información - SUI, que para tal efecto fue creado, y que es administrado por esta Superintendencia. Al respecto es de señalar, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de las funciones que al respecto le otorgó el legislador, ha expedido los actos administrativos a través de los cuales determina, el tipo de información requerida, las condiciones del cargue de la misma, y los plazos para hacerlo, entre otros aspectos, razón por la cual, las previsiones en ellas contenidas, son de obligatorio cumplimiento para los prestadores.
En este sentido, es claro que la inobservancia de las disposiciones contenidas en los actos administrativos que expide la entidad, con el propósito de que sus vigilados registren la información requerida en el Sistema Único de Información – SUI, en los plazos allí determinados, acarreará para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, las sanciones dispuestas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, previo adelantamiento de la investigación administrativa correspondiente, en la que en todo caso se deberá garantizar el debido proceso, y por ende, el derecho a la defensa.
En ese orden de ideas, el SUI es el sistema oficial del sector de servicios públicos domiciliarios del país que recoge, almacena, procesa y publica información reportada por parte de las empresas prestadoras y entidades territoriales. Creado con el fin de eliminar la asimetría en el reporte de la información y estandarizar los requerimientos de la misma por parte de las entidades estatales, ya que sirve de base para el desarrollo de las funciones de planeación, regulación, vigilancia, control y la definición de políticas relacionadas con el sector de servicios públicos domiciliarios del país.
El SUI, busca estandarizar requerimientos de información y aportar datos que permita a las entidades del Gobierno evaluar la prestación de los servicios públicos, asimismo, es un sistema suprainstitucional que busca eliminar asimetrías de información, y la duplicidad de esfuerzos. Así mismo, garantiza la consecución de datos completos, confiables y oportunos, permitiendo el cumplimiento de las funciones misionales, en beneficio de la comunidad.
La información a reportar en el SUI por parte de los prestadores del servicio, comprende cuatro tópicos, los cuales, a su vez, implican el cargue de información conforme con el servicio y actividad o actividades que realice el prestador. Los tópicos son: i) comercial, ii) financiero, iii) administrativo y iv) técnico operativo, como se muestra a continuación. Para el efecto, se deberá consultar la siguiente página web: https://sui.superservicios.gov.co/Reportes-del-Sector/Detalles-de-los-reportes-del-sector
Para facilitar la inscripción y/o actualización en el RUPS se suministra la siguiente información, la cual puede ser de utilidad:
· Mesa de ayuda PBX (+57) 601-6913006 opción 2
Línea gratuita nacional: 018000910305
Lunes a viernes 7 a.m. a 5 p.m. Sábados 8 a.m. a 12 m.
· Delegada Acueducto, Alcantarillado y Aseo: sui_aaa@superservicios.gov.co
Para entrenamiento en cargue de información: capacitacion_gsui_aaa@superservicios.gov.co
· Delegada Energía y Gas Combustible: suienergiagas@superservicios.gov.co
Para entrenamiento en cargue de información: capacitacionessuieyg@superservicios.gov.co
Adicional a los anteriores canales, se podrá solicitar entrenamiento a través del siguiente formulario, al cual se puede acceder de la forma que a continuación se señala o accediendo al siguiente link: https://sui.superservicios.gov.co/Solicite-entrenamiento
Por último, es preciso mencionar que la empresa deberá observar lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, los decretos y disposiciones de política sectorial dictadas por los Ministerios respectivos (Ministerio de Minas y Energía o Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio), la regulación expedida por las comisiones de regulación (Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG o Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA), así como lo establecido por esta Superintendencia.
(iii) Generación de energía.
En cuanto a la generación de energía es pertinente hacer referencia al concepto SSPD-OJ-2021-040, a través del cual esta Oficina manifestó, lo siguiente:
“Inicialmente es importante precisar que, dentro de las funciones a cargo de esta Oficina Asesora Jurídica, en efecto se encuentra la de absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios, mediante la emisión de los conceptos jurídicos pertinentes, a través de los cuales la entidad de manera general los atiende, esto es, de forma tal que las consideraciones en ellos esbozadas, puedan predicarse de cualquier situación semejante. Así las cosas, los conceptos emitidos por esta Oficina no podrán responder ni resolver casos particulares y concretos.
Efectuadas las anteriores precisiones, es de señalar que, conforme con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 142 de 1994, el régimen de los servicios públicos se aplica, entre otros, al servicio público domiciliario de energía eléctrica, el cual se encuentra definido en el numeral 25 del artículo 14 ibídem:
“14.25. Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión” (Negrillas fuera del texto).
A su vez, el artículo 5o de la Ley 143 de 1994, señala que “la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública”.
De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que la actividad de generación de energía es complementaria al servicio público domiciliario de energía, quien la desarrolla con el objeto de abastecer a otros, se considerará como un prestador de servicios y por tanto, debe constituirse como tal, atendiendo para ello lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, e igualmente, debe sujetarse al régimen legal y regulatorio que les es aplicable a los prestadores, así como a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Lo anterior, de conformidad con el inciso primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que indica lo siguiente: “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”.
Ahora bien, en cuanto al procedimiento a seguir para desarrollar la actividad complementaria de generación de energía, es pertinente traer a colación el concepto emitido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas combustible – CREG, con Radicado CREG E-2018-006535, que sobre el particular señala lo siguiente:
“(…) la actividad de generación fue definida en la Ley 142 de 1994, con independencia de las fuentes que se utilicen, como una actividad complementaria del servicio público de energía eléctrica, mientras que la Ley 143 del mismo año la concibe como una de las distintas actividades del sector eléctrico.
En la regulación, la generación de energía eléctrica está definida como la actividad de producir energía eléctrica, igualmente, con independencia de las fuentes que se utilicen.
De acuerdo con lo anterior, cualquier clase de generación de energía eléctrica, con independencia de la fuente, se rige por las leyes 142 y 143 de 1994 y por las normas expedidas por la CREG. Estas normas no contienen tratamiento diferencial alguno para las energías alternativas. (…)”
(iv) Fuentes No Convencionales de Energía - (FNCE) – Régimen aplicable
Ahora bien, dado que su pregunta se refiere específicamente a fuentes no convencionales de energía, FNCE, le informamos que la Ley 1715 de 2014 definió incentivos para el desarrollo de este tipo de tecnologías y la venta de excedentes para los autogeneradores a gran y pequeña escala.
Por tanto, el Decreto 2469 de 2014 compilado en el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, definió los lineamientos de política para la actividad de autogeneración a gran escala, en el que adicionalmente se especificó que mientras no se estableciera los lineamientos de la autogeneración a pequeña escala, la regulación de la actividad de autogeneración debería regirse por las reglas de la autogeneración a gran escala.
Por lo anterior, la Resolución CREG 024 de 2015 define las reglas de la venta de excedentes de energía por parte de los autogeneradores a gran escala, donde los de pequeña escala también deberán cumplir estas reglas mientras que no se hayan definido los lineamientos de política y la regulación para la autogeneración a pequeña escala.
En todo caso, cuando la generación se realiza a través de fuentes no convencionales de energía, principalmente aquellas de carácter renovable, en el sistema energético nacional, se debe tener en cuenta lo dispuesto en la mencionada Ley 1715 de 2014 así como en las disposiciones que a continuación se relacionan:
- Resolución UPME 203 del 3 de septiembre de 2020 “Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para acceder a los beneficios tributarios en inversiones en investigación, desarrollo o producción de energía a partir de Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE).”.
- Resolución MinAmbiente 1303 del 13 de julio de 2018 "Por la cual se modifica la Resolución 1283 de 2016 y se dictan otras disposiciones".
- Resolución MinAmbiente 1312 de 11 agosto de 2016 "Por la cual se adoptan los términos de referencia para la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental – EIA, requerido para el trámite de la licencia ambiental de proyectos de uso de fuentes de energía eólica continental y se toman otras determinaciones".
- Resolución MinAmbiente 1283 de 8 agosto de 2016 "Por la cual se establece el procedimiento y requisitos para la expedición de la certificación de beneficio ambiental por nuevas inversiones en proyectos de fuentes no convencionales de energías renovables - FNCER y gestión eficiente de la energía, para obtener los beneficios tributarios de que tratan los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 1715 de 2014 y se adoptan otras determinaciones".
- Decreto 2143 de 2015 "Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, en lo relacionado con la definición de los lineamientos para la aplicación de los incentivos establecidos en el Capítulo III de la Ley 1715 de 2014".
- Resolución UPME 0281 de 2015 "Por la cual se define el límite máximo de potencia de la autogeneración a pequeña escala".
- Resolución CREG 024 de 2015 "Por la cual se regula la actividad de autogeneración a gran escala en el Sistema Interconectado Nacional (SIN)".
- Decreto 348 de 2017 "Por el cual se adiciona el Decreto 1073 de 2015, en lo que respecta al establecimiento de los lineamientos de política pública en materia de gestión eficiente de la energía y entrega de excedentes de autogeneración a pequeña escala"
- Decreto 1623 de 2015 "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015, en lo que respecta al establecimiento de los lineamientos de política para la expansión de la cobertura del servicio de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional y en las Zonas No Interconectadas".
- Decreto 2492 de 2014 "Por el cual se adoptan disposiciones en materia de implementación de mecanismos de respuesta de la demanda".
- Decreto 2469 de 2014 "Por el cual se establecen los lineamientos de política energética en materia de entrega de excedentes de autogeneración"
Como complemento a la normativa anteriormente relacionada, vale la pena mencionar lo dispuesto por la CREG mediante Concepto 4352 de 2023, frente a la regulación de la actividad de generación utilizando fuentes no convencionales de energía renovable, en donde señaló:
“(…) - Generación con fuentes no convencionales de energía renovable FNCER y otro tipo de fuentes
a) En cuanto a la actividad de generación en el Sistema Interconectado Nacional (SIN), incluimos un anexo informativo en esta comunicación que describe las opciones de comercialización de energía previstas en la regulación vigente, independientemente de la tecnología de generación, incluyendo la actividad de generación, autogeneración (pequeña y gran escala), generación distribuida y cogeneración. En dicho anexo se cita toda la normativa que se debe cumplir (incluida la normativa técnica y de procedimientos que aplica a fuentes no convencionales de energía renovable FNCER).
No obstante, en la lista a continuación se citan las reglas relevantes que aplican a recursos que usan FNCER.
Es pertinente mencionar que las actividades de autogeneración o generación de energía son a cuenta y costo del inversionista, el gobierno solo brinda los mecanismos para permitir el desarrollo de las mismas.
b) Resolución CREG 024 de 2015, los requisitos técnicos, procedimientos de conexión y mecanismos de venta de energía Autogeneración a gran escala en el Sistema Interconectado Nacional (SIN).
Dicha normativa aplica a nivel nacional. Estos autogeneradores son de capacidad instalada mayor a 1 MW y pueden o no ser que usen FNCER.
c) Resolución CREG 174 de 2021 (la cual derogo la Resolución CREG 030 de 2018), en la cual se reglan los requisitos técnicos, procedimientos de conexión y mecanismos de venta de energía de usuarios autogeneradores a pequeña escala (AGPE), generadores distribuidos (GD) y autogeneradores a gran escala (AGGE), estos últimos con potencia máxima declarada menor a 5 MW adquiriendo solo la parte del procedimiento simplificado conforme lo estipula la Ley 1715 de 2014, el resto de AGGE deben aplicar la Resolución CREG 024 de 2015.
Dicha normativa aplica a nivel nacional y, para los que usen FNCER, se usaron los lineamientos de política pública del Ministerio de Minas y Energía (Decreto 348 de 2017) y lo establecido por la Ley 1715 de 2014, en los cuales se establece que deben tener mecanismos de conexión simplificados, el crédito de energía, entre otros temas que pueden ser consultados en la norma (al final de este comunicado se le informará donde puede encontrar las normas de la Comisión).
En cuanto al POT, observamos que la referida Ley es citada en el POT de Bogotá y que deben seguirse sus lineamientos.
d) Resolución CREG 038 de 2018, similar al literal anterior, se reglan la autogeneración y generación distribuida, pero en zonas no interconectadas (ZNI). También aplica a los que usen FNCER.
e) Resolución CREG 135 de 2021, en la cual se regulan derechos y deberes de los usuarios autogeneradores a pequeña escala (AGPE). Aplica también cuando se realiza la actividad de AGPE con FNCER.
f) Resoluciones CREG 167 de 2017 y 201 de 2017, en las cuales se regula las Metodologías de cálculo de energía firme para el cargo por confiabilidad de plantas eólicas y solares fotovoltaicas. Dichas normas están aplicando transitoriamente mientras se activan las Resoluciones CREG 101 006 de 2023 y 101 007 de 2023.
g) Resolución CREG 060 de 2019, en la cual se regulan los requisitos de conexión de plantas solares y eólicas al Sistema de Transmisión Regional (STR) y Sistema de Transmisión Nacional (STN).
h) Resolución CREG 075 de 2021, en la cual se regulan los procedimientos de conexión al SIN de cualquier recurso de generación (solar, eólico, hidráulico, etc), siempre y cuando no apliquen la Resolución CREG 174 de 2021.También aplica a usuarios como cargas.
i) Resolución CREG 148 de 2021, en la cual se regulan los requisitos de conexión para plantas solares y eólicas al Sistema de Distribución Local (SDL) con potencia máxima declarada mayor o igual a 5 MW.
j) Resolución CREG 101 011 de 2022, en la cual se regula las reglas para conexión de plantas solares y eólicas al SDL, con capacidad nominal mayor o igual a 1 MW y menor a 5 MW. También aplica a autogeneradores a gran escala con potencia máxima declarada mayor a 1 MW y menor a 5 MW. (…)”
En ese orden de ideas, se puede concluir que cualquier clase de generación de energía eléctrica, con independencia de la fuente, se rige por las leyes 142 y 143 de 1994 y por las normas expedidas por la CREG. Estas normas no contienen tratamiento diferencial alguno para las energías alternativas, sin embargo, tienen su propio marco normativo al cual deben regirse, y se relaciona en los considerandos de este concepto.
Finalmente es de señalar, que en cuanto al otorgamiento de licencias ambientales, esta función se encuentra a cargo de las autoridades ambientales, esto es, de las Corporaciones Autónomas Regionales o de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, dependiendo de la dimensión del proyecto de que se trate, entidades que de igual forma, deben realizar el seguimiento ambiental a todos los proyectos de generación que se desarrollen a partir de energías renovables o no renovables, es decir, a todas aquellas iniciativas que se presenten al respecto.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta, así:
“1. Sírvase de informar los requisitos y procedimientos, de inicio a fin, para constituir una empresa de servicios públicos en el país, en especial la de energía.”
“2. Cuál es la vigencia de una E.S.P.”
Para efectos de la constitución, funcionamiento y operación de empresas de servicios públicos domiciliarios, el régimen de los servicios públicos domiciliarios integrado por la Ley 142 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, la regulación emitida por las comisiones de regulación, así como los demás actos administrativos expedidos por las distintas autoridades administrativas del ramo y transversales del régimen, no distingue requisitos especiales en consideración al sector y por ello, en general, las empresas que se dediquen a la prestación de un servicio público domiciliario o varias de sus actividades, deben atender los mismos requerimientos que establece de manera principal y general la Ley 142 de 1994.
Las personas naturales o jurídicas que deseen constituirse como prestadores de servicios públicos domiciliarios deben hacerlo bajo alguna de las formas asociativas a que se refiere el artículo 15 de la ley 142 de 1994. Así, podrán prestar de forma real y efectiva un servicio público domiciliario o alguna de las actividades propias o complementarias de los mismos.
Debe tenerse en cuenta que, conforme con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, si la forma escogida es la de una empresa de servicios públicos (numeral 15.1, artículo 15 Ley 142 de 1994), deberá hacerlo a través de una de las sociedades por acciones a saber: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones y iii) sociedad por acciones simplificada - SAS. Igualmente, atender el régimen jurídico establecido en el artículo 19 ibídem, las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas en lo no señalado, o el aplicable a las SAS, según sea el caso. Vale precisar que si la forma societaria escogida para conformarse como ESP, es la de una Sociedad por Acciones Simplificada - SAS, para su conformación será necesario dar aplicación integral y prevalente a las disposiciones aplicables a este tipo de sociedades, contenida en la Ley 1258 de 2008.
Una vez constituida en debida forma y previo al inicio de la prestación del servicio o de la ejecución de la actividad correspondiente, deberán obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, según la naturaleza de la actividad, e iniciada la prestación del servicio o de la actividad, deberán informar de tal circunstancia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, atendiendo lo dispuesto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la citada Ley, así como dar cumplimiento a todas las obligaciones que por tal hecho se generan.
Finalmente, los prestadores de servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de informar el inicio de actividades a la Superintendencia, lo cual se materializa con la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS, de conformidad con el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 y en los términos de la Resolución SSPD 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el registro ante el RUPS no constituye autorización, permiso o licencia de funcionamiento para prestar los servicios domiciliarios, ni certifica la capacidad o idoneidad de la sociedad. Tampoco sustituye el registro mercantil ante la Cámara de Comercio del domicilio societario, o la releva de requerir la autorización frente a cualquier otra autoridad que esté obligada a tramitar conforme a su objeto.
“3. Con base en la anterior petición, informar que papel cumple el SUI – sistema único de información de servicios públicos domiciliarios.”
“4. Una vez constituida la E.S.P., informar que documentos, informes o requisitos se deben cargar al SUI, con que periodicidad y detallar qué debe contener cada informe.”
El SUI es el sistema oficial del sector de servicios públicos domiciliarios del país que recoge, almacena, procesa y publica información reportada por parte de los prestadores y entidades territoriales, el cual fue creado con el fin de eliminar la asimetría en el reporte de la información y estandarizar los requerimientos de la misma por parte de las entidades estatales.
El sistema sirve de base para el desarrollo de las funciones de planeación, regulación, vigilancia, control y la definición de políticas relacionadas con el sector de servicios públicos domiciliarios del país. Asimismo, busca estandarizar requerimientos de información y aportar datos que permita a las entidades del Gobierno evaluar la prestación de los servicios públicos, asimismo, es un sistema suprainstitucional que garantiza la consecución de datos completos, confiables y oportunos, permitiendo el cumplimiento de las funciones misionales, en beneficio de la comunidad.
La información a reportar en el SUI por parte de los prestadores del servicio, comprende cuatro tópicos, los cuales, a su vez, implican el cargue de información conforme con el servicio y actividad o actividades que realice el prestador. Los tópicos son: i) comercial, ii) financiero, iii) administrativo y iv) técnico operativo, como se muestra a continuación.
Para el efecto, se deberá consultar la siguiente página web https://sui.superservicios.gov.co/Reportes-del-Sector/Detalles-de-los-reportes-del-sector.
Por último, para facilitar el reporte de información, los prestadores podrán hacer uso de los canales disponibles y que fueron señalados en las consideraciones del presente concepto.
“5. ¿Hay requisitos especiales para E.S.P. que originen el servicio de energía con fuentes no convencionales? (ejm. Paneles solares) ¿cuáles son”
La actividad de generación fue definida en la Ley 142 de 1994, con independencia de las fuentes que se utilicen, como una actividad complementaria del servicio público de energía eléctrica, mientras que la Ley 143 del mismo año la concibe como una de las distintas actividades del sector eléctrico. En la regulación, la generación de energía eléctrica está definida como la actividad de producir energía eléctrica, igualmente, con independencia de las fuentes que se utilicen.
De acuerdo con lo anterior, cualquier clase de generación de energía eléctrica, con independencia de la fuente, se rige por las leyes 142 y 143 de 1994 y por las normas expedidas por la CREG. Estas normas no contienen tratamiento diferencial alguno para las energías alternativas. No obstante, tienen su propio marco normativo al cual deben regirse, el cual se relaciona en los considerandos de este concepto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245290507202
TEMA: CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: SUI – Actividad de generación - Fuentes No Convencionales de Energía - (FNCE)
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.”
7. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.”
8. “Por medio de la cual se regula la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional.”
9. “Por la cual se regula la actividad de autogeneración a gran escala en el sistema interconectado nacional (SIN) y se dictan otras disposiciones.”
10. “ARTÍCULO 25: CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán, además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión. (…)”
11. “ARTÍCULO 26 PERMISOS MUNICIPALES: En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”
12. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores - RUPS para su inscripción, actualización y cancelación.”
Puede ser consultada en el link: https://normograma.info/ssppdd/docs/resolucion_superservicios_120515_2018.htm
