CONCEPTO 347 DE 2012
(12 junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
ADALBERTO FORTICH PUERTA
Urbanización Villasol, Manzana F, Lote 8, Primera Etapa
Carretera Variante Mamonal
Turbaco, Bolívar
adal1730@yahoo.es
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetado señor Fortich.
Se basa la solicitud objeto de estudio en atender la siguiente solicitud y consulta en relación con la expedición de un nuevo contrato de condiciones uniformes por parte de la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y la inclusión de un nuevo criterio respecto de las desviaciones significativas:
“… solicito a ustedes se me informe si esta comisión en aplicación del artículo 73 numeral 10 de la Ley 142/94 rindió concepto sobre la legalidad de las modificaciones introducidas al contrato de condiciones uniformes del prestador del servicio de energía eléctrica ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., y si estas modificaciones no hacen abuso de posición dominante de acuerdo con lo estipulado en el artículo 73 numeral 21…”
Indica además el solicitante, que el nuevo contrato de condiciones uniformes no contiene el tema técnico relacionado con las condiciones técnicas en que se debe prestar el servicio, esto es, la aplicación del RETIE. Señala además que se incluyó respecto de las desviaciones significativas una modificación del 20% al 400% en el porcentaje que constituye desviación, lo cual, en su consideración, constituye abuso de posición dominante, pues no tiene sustento legal alguno.
Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
No obstante lo anterior, de manera general le indicamos lo siguiente, para lo cual nos referimos a lo expuesto por la Comisión de Regulación de Energía y Gas en su Concepto S – 2004 – 001985:
“… En relación con el porcentaje de desviaciones significativas en los consumos promedios históricos de un mismo suscriptor o usuario, la regulación establece lo siguiente en la Resolución CREG 108 de 1997:
“Artículo 37. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
Parágrafo 1º. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.
Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa.
De acuerdo con lo anterior los porcentajes que determinan la existencia de desviaciones significativas son fijados por cada una de las empresas de acuerdo con los consumos de sus usuarios”. (negrilla fuera del texto original)
En ese orden de ideas, se tiene que la determinación de los porcentajes que constituyen la desviación significativa en relación con los servicios de energía y gas, han sido depositadas por el regulador, en cabeza de las empresas prestadoras del servicio para que lo incorporen en las condiciones uniformes del contrato.
De igual manera, se considera pertinente retomar lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD-OJ-2010-039 en el siguiente sentido:
“(…) Así, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 333 superior, al redactar sus contratos de condiciones uniformes, las empresas de servicios públicos domiciliarios deberán atender la función social que les compete, en la perspectiva de que la relación contractual que las une a los suscriptores debe comportar un amplio margen de razonabilidad, tanto en lo atinente a la rentabilidad comercial, como en lo concerniente a las normas que rigen tal relación.
Ahora bien, en los contratos de condiciones uniformes es frecuente que la parte que provee el servicio y redacta esas condiciones (empresa) se encuentre en la posibilidad de abusar de su posición dominante y, como se sabe, el artículo 333 de la Constitución obliga al Estado a evitar el abuso de posición dominante. La Ley 142 de 1994 limita, por tanto, la libertad de negociación dentro del contrato de servicios públicos, para proteger al usuario.
Uno de los límites más evidentes a la libertad de contratación en el sector de los servicios públicos, consiste en que la Ley 142 enumera en el artículo 133 una serie de cláusulas que constituyen, eventualmente, abuso de la posición dominante en estos contratos y que por tal razón pueden resultar nulas como lo dispone el inciso tercero del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, por violación de las prohibiciones que contiene el artículo 34, numeral 34.6.
Además, la Ley 142 de 1994 concede a las comisiones de regulación una facultad consultiva (numeral 73.10 y artículo 133, inciso cuarto), para opinar, previa solicitud de parte, acerca de los proyectos de contratos de condiciones uniformes, o de sus modificaciones. Esta facultad se orienta a verificar si alguna de las cláusulas propuestas puede dar lugar, a la luz del artículo 133, a que se considere que hay abuso de posición dominante.
Por otra parte, conforme lo dispone el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, es deber de las empresas de servicios públicos domiciliarios informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.
Adicionalmente, el artículo 132 de la ley en cita dispone el régimen legal de contrato de servicios públicos en el sentido que dicho contrato se regirá por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas y por las normas del Código de Comercio y el Código Civil.
(…).
De conformidad con lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica responde:
1. La Superintendencia de Servicios Públicos no es competente para indicarle el procedimiento que debe emplear y los requisitos que debe cumplir para cambiar el contrato de condiciones uniformes.
No obstante, consideramos importante indicarle que cualquier cambio total o parcial del contrato de condiciones uniformes debe tener en cuenta los criterios expuestos en este documento, así como las relaciones contractuales en curso, que se otorgue la debida publicidad a los cambios efectuados para que los conozcan todos los usuarios y las consultas respectivas a las comisiones, para asegurarse que no incluye cláusulas que contengan abuso de posición dominante.
2. La iniciativa para la modificación del contrato de condiciones uniformes proviene de la empresa unilateralmente, puesto que, en principio, ella lo define. No obstante, como se indicó anteriormente, se considera oportuna la consulta a la comisión respectiva para el análisis del clausulado que pueda contener abuso de posición de la empresa.” (Subrayas fuera de texto).
Conforme con las posiciones jurídicas y las normas transcritas, se ofrecen las siguientes conclusiones:
Como se señaló anteriormente, la adopción, modificación o expedición de nuevos contratos de condiciones uniformes es potestativo de cada prestador del servicio público de energía eléctrica o gas natural.
De igual manera se tiene que la Ley solo previó una facultad consultiva en cabeza de las Comisiones de Regulación, consistente en dar concepto previo respecto de las condiciones uniformes de los contratos de las empresas, sin embargo, dicha facultad se ejerce también potestativamente por parte de las empresas, es decir, los prestadores no están obligados a acudir a las Comisiones de Regulación para solicitar concepto previo de legalidad sobre los contratos que van a entrar en vigencia con sus usuarios.
Dado que, como se ha expuesto, la facultad para determinar los porcentajes que configuran una desviación significativa reposa en el prestador, el usuario puede ejercer su derecho consagrado en el artículo 152 y 154 de la Ley 142 de 1994, y proceder a la solicitud de información en orden a conocer los parámetros técnicos, económicos o de conveniencia que su prestador consideró al momento de implementar dicha modificación en los contratos de condiciones uniformes.
Como se refirió anteriormente, la potestad para la expedición de un nuevo contrato o la modificación de un contrato existente, reposa en el prestador, y por ende, no existe procedimiento establecido normativamente para ello. El prestador simplemente debe supeditar las condiciones uniformes de su contrato a las normas vigentes y dar amplia publicidad al contrato, lo cual implica que aunque el contrato no refiera a la totalidad de las leyes, regulación y normatividad técnica que rige la prestación del servicio, ello no quiere decir que la empresa no se encuentra obligada a su cumplimiento.
De tal suerte, el hecho de que el contrato de condiciones no haga mención de los aspectos técnicos para la prestación del servicio que se encuentran referidos al Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas – RETIE, no implica que la empresa no tiene la obligación de dar cumplimiento al mismo.
En virtud de que su consulta tiene un componente dirigido a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para que ella señale si ha sometido a concepto de legalidad el nuevo contrato de condiciones uniformes de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y su criterio frente al abuso de posición dominante en su clausulado, hemos efectuado el correspondiente traslado por competencia mediante radicado No. 20121330372091.
Así mismo, remitiremos internamente a la Superintendencia Delegada para Energía y Gas su solicitud, para lo que considere pertinente dentro de sus competencias.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Copia: Superintendencia Delegada para Energía y Gas.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20125290232922
Preparado por: LUIS MARIA PADILLA, Asesor Oficina Jurídica
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Coordinadora Grupo Conceptos Oficina Jurídica
Tema: DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS Y CAMBIO EN CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
