CONCEPTO 349 DE 2014
(9 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico sobre la viabilidad de crear y constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios, con un solo socio, como lo autoriza la Ley 1258 de 2008 la cual creó el tipo societario denominado sociedad por acciones simplificada.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1(2) de la Ley 142 de 1994(3), el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4), establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
Hecha las anteriores precisiones, se responderá de manera general, en los siguientes términos:
La Ley 142 de 1994 o Régimen Básico de los Servicios Públicos, indicó la naturaleza que deben tener las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las categorías que éstas tendrían. El artículo 17 dispuso:
“ARTÍCULO 17. NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”.
En relación con las categorías, señaló el régimen que son tres, y el aporte que hagan los socios servirá, entre otras cosas, para encuadrar a la prestadora en la categoría legal a la cual pertenecerá. El artículo 14, numerales 5, 6 y 7 ibídem, así las define:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.5. Empresas de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresas de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. Empresas de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
Ahora bien, definida las categorías y teniendo en cuenta que la naturaleza de las empresas prestadoras es que éstas sean sociedades por acciones, en menester señalar cuáles son las clases existentes, en el ordenamiento jurídico colombiano, de este tipo societario.
La ley comercial indica que en Colombia coexisten tres clases de sociedades por acciones, ellas son: (i) Sociedad Anónimas -Código de Comercio, arts. 373 y ss-; (ii) Sociedad en Comandita por Acciones -Código de Comercio, arts. 343 y ss- y (iii) Sociedad por Acciones Simplificadas, -Ley 1258 de 2008-.
Lo anterior permite determinar, que hoy al constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios ésta se puede conformar bajo cualquiera de las tres sociedades antes mencionadas.
En relación con la Sociedad por Acciones Simplificada – S.A.S., esta Oficina Asesora Jurídica ha mantenido una posición pacífica, en lo relacionado con el número de socios que deben conformar la empresa prestadora, constituida como S.A.S.(5)
La Ley 1258 de 2008 dispone en su artículo primero la constitución de las S.A.S. así:
“Artículo 1°. Constitución. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes...” (Negrilla fuera de texto).
Por otro lado, la ley de los servicios públicos, señalo que el régimen jurídico que debían aplicarse las empresas prestadoras es el contenido el artículo 19, numerales 9 y 12 de la Ley 142 de 1994, por ser una norma de carácter especial, el cual establece:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
(…)
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.” (Negrillas fuera de texto original).
Al hacer una confrontación entre la Ley de las S.A.S. (general) con la Ley 142 de 1994 (especial) y aplicarle a las normas transcritas reglas de hermenéutica, esta Oficina Asesora ha concluido, que el régimen jurídico aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos no permite la constitución de dichas empresas con un solo socio, ello para evitar (v.g. que al momento de constituirse quede incursa inmediatamente en una causal de disolución como la toma de decisiones en asamblea de socios). Además, es claro que la norma enuncia la frase “numero plural de socios”.
Incluso, ni tratándose de municipios considerados como menores el régimen de los servicios públicos domiciliarios hace excepción al principio de pluralidad de socios mencionado. En efecto, el artículo 20 señala:
“ARTÍCULO 20. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MUNICIPIOS MENORES Y ZONAS RURALES. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:
20.1. Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones con el artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios” (Negrilla fuera de texto).
En ese orden de ideas, en virtud de la remisión del régimen de servicios públicos domiciliarios a las reglas del estatuto comercial sobre sociedades anónimas, tenemos que las Sociedades Anónimas Simplificadas que quieran prestar estos servicios no podrán constituirse ni funcionar con menos de cinco socios (art. 374), salvo que operen en municipios menores o zonas rurales, caso en el cual podrá apartarse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y funcionar con dos o más socios (nunca con menos).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Miladys Picón Viadero – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Víctor Alejandro Rhénals López – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290141442
Tema: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. Imposibilidad de constitución por un solo socio en el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios.
2. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994.”
5. Véase los siguientes conceptos SSPD-OAJ-2011-679 y SSPD-OAJ-2013-312.
