CONCEPTO 312 DE 2013
(11 junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetado Señor:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar cuáles son los requisitos para constituir una sociedad por acciones simplificada que pueda operar como empresa de servicios públicos domiciliarios de manera independiente del municipio.
Antes de brindar una respuesta puntual a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, es pertinente aclarar que el artículo 17 de la ley 142 de 1994 dispone que las empresas prestadoras de servicios públicos, son sociedades por acciones cuyo objeto social es la prestación de los servicios públicos domiciliarios. En ese sentido, la intención de la ley 142 es que la forma asociativa por excelencia en la prestación de esos servicios sea la prevista en el artículo 17 citado, bajo el régimen jurídico previsto en el artículo 19 de la misma ley.
Por otra parte, la Ley 142 prevé que los municipios, los departamentos y la nación, conformen personas jurídicas con la naturaleza y bajo el régimen de la ley en cita, con el propósito de atender las necesidades básicas de la población a través de la prestación eficiente de servicios públicos, sin que por ello pueda predicarse, que es el Estado quien asume directamente dicha prestación. En dichas sociedades puede tener participación un municipio participando accionariamente.
Así mismo, el municipio puede constituirse como prestador directo o conformar una empresa del municipio. En este último caso hablamos de prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), en la medida que la prestadora constituida cuenta con una personería jurídica diferente a la del municipio(5).
Esta prestación indirecta del servicio público se diferencia de la prestación directa por parte del municipio, la cual es excepcional y para lo cual deberá el municipio agotar el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 el cual lo habilita para ser prestador directo y prestar el servicio bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y su patrimonio a través de una unidad, oficina o dependencia del municipio.
En consecuencia, son prestadores autorizados por la Ley 142 de 1994, entre otros: (i) el municipio como prestador directo, (ii) las empresas creadas por el municipio o en las cuales éste es socio constituidas bajo la forma de SAS o como sociedades anónimas y (iii) las SAS independientes, sin ningún vínculo con el municipio.
Hechas las anteriores aclaraciones, respondemos en los siguientes términos respecto de los requisitos de conformación de las SAS prestadoras de servicios públicos:
La Sociedad Anónima Simplificada fue creada mediante la Ley 1258 de 2008, el artículo 1° de dicha ley establece:
“Artículo 1°. Constitución. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.
Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.”
Lo anterior significa que, en principio se puede constituir una sociedad anónima simplificada, con una sola persona o con un número plural de socios, no existiendo para ello la restricción de un mínimo de cinco socios establecida en el Código de Comercio(6) para la sociedad anónima.
Ahora bien, en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones que según lo previsto en el numeral 19.15 de la citada Ley, se regirán en lo no previsto por dicha normativa, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio.
Por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de ese tipo societario: Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las nuevas Sociedades Anónimas Simplificadas.
En el régimen jurídico especial de la Ley 142 de 1994, no existe previsión expresa acerca del tipo de sociedad por acciones se refiere el artículo 17 previamente citado, en consecuencia y atendiendo a la regla de hermenéutica según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al intérprete, deberá entenderse que en el caso de las sociedades anónimas simplificadas, siendo estás sociedades por capital, encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
No obstante lo anterior, debemos indicar que el legislador también estimó un régimen jurídico especial contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 para las empresas prestadoras de servicios públicos, al cual deben sujetarse tales empresas.
De lo anterior, que las empresas constituidas como sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador a lo largo de su articulado y demás normas concordantes.
El régimen anotado, remite en lo no previsto por el a las disposiciones del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994). En ese contexto, frente a los aspectos no regulados de manera expresa en la Ley 142 de 1994, habrá que remitirse necesariamente el legislador para las Sociedades Anónimas, que se encuentra en el Código de Comercio.
Sin embargo, debido a que los servicios públicos domiciliarios están regulados por la Ley 142 de 1994, en virtud del principio de interpretación de derecho consistente en que la norma especial se prefiere sobre la general(7), frente al número de socios de una SAS prestadora de servicios públicos, se deberá primero atender lo establecido en dicha ley.
En este orden de ideas, en cuanto al régimen jurídico a aplicar a las SAS, tenemos:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:”
“19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.”
“19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.”
“19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.” (Subrayado fuera del texto original)
De lo anterior se concluye:
1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios se constituyan bajo la forma de sociedades por acciones.
2. Bajo dicha forma societaria, la sociedad deberá contener un número plural de socios, en ese sentido, al primar la Ley 142 de 1994 sobre la Ley 1258 de 2008, las sociedades anónimas simplificadas que tengan como objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, no podrán ser constituidas por un solo socio.
3. La Ley 142 de 1994 remite al Código de Comercio en aquello que no sea regulado por la dicha ley, por lo tanto debido a que, ésta no establece el número mínimo de socios que debe comprender una sociedad por acciones dedicada a los servicios públicos domiciliarios, se deberá remitir a lo establecido en el artículo 374 del Código de Comercio:
“ARTÍCULO 374. NÚMERO MÍNIMO DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. La sociedad anónima no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas.”
4. Para todo aquello que no esté reglado por la Ley 142 de 1994 y por el Código de Comercio, nos debemos remitir a las normas referidas a sociedades anónimas simplificadas establecidas para el efecto en la Ley 1258 de 2008.
En ese mismo sentido se ha pronunciado esta Oficina, en concepto SSPD- OJ-2011-628(8) de 29 de octubre de 2011, en el siguiente sentido:
“2. Sociedades Anónimas Simplificadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
A partir de la expedición de la Ley 1258 de 2008, esta Oficina Asesora Jurídica en ejercicio de la facultad consultiva ha señalado que las sociedades anónimas simplificadas que quieran prestar servicios públicos domiciliarios y/o actividades complementarias, deben ajustarse al régimen jurídico previsto por el legislador a lo largo de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, para estas empresas.
Bajo esa orientación, debemos recordar que la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de sociedades anónimas simplificadas, está regida por: (i) las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y, en lo allí no previsto, por (ii) las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas(9) y por último, en lo que no le sea contrario, por (iii) la Ley 1258 de 2008.
En efecto, veamos por ejemplo como la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras que de los numerales 19.9(10) y 19.12(11) del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución, como para la toma de decisiones en asamblea de socios.
Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento de empresas con dos o más socios, mantiene como característica la pluralidad de socios.
Aspectos como el número plural de socios o la necesidad de contar con órganos sociales como la Junta Directiva, entre otros aspectos, son requisitos que en materia societaria previó el legislador en la Ley 142 de 1994, pero que por el contrario, su no exigencia en la Ley 1258 de 2008, constituyen los mayores atractivos para la constitución de esta nueva modalidad asociativa que busca el desarrollo de pequeñas y medianas empresas.
Si bien, a la luz de la Ley 1258 de 2008, exigencias como las mencionadas para la constitución y funcionamiento de las ESP, podrían considerarse como factores que desnaturalizarían el carácter simplificado de estas sociedades, lo cierto es que la prestación de servicios públicos domiciliarios involucra principios, valores y derechos de rango fundamental, en virtud de los cuales el legislador diseñó un régimen especial destinado a asegurar la calidad y la eficiencia en su prestación y, garantizar el ejercicio, la efectividad y la protección de los usuarios, el cual es imperativo para todos aquellos que quieran participar en este “mercado”.
En ese orden de ideas, en virtud de la remisión del régimen de servicios públicos domiciliarios a las reglas del estatuto comercial sobre sociedades anónimas, tenemos que las Sociedades Anónimas Simplificadas que quieran prestar estos servicios no podrán constituirse ni funcionar con menos de cinco socios (art. 374), salvo que operen en municipios menores o zonas rurales, caso en el cual podrá apartarse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y funcionar con dos o más socios (nunca con menos). (Subrayado fuera del texto original)
Sobre el inicio de actividades de la SAS, deberá informarse a la Comisión de Regulación respectiva y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; finalmente, deberán obtenerse las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de las actividades de la empresa.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Preparado por: HEIDY ANGÉLICA JIMÉNEZ Abogado Externo
Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUAREZ Asesor Oficina Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 2013529023531-2
Tema: RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Constitución de SAS.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. La prestación directa de servicios por un municipio, es aquella que asume un municipio bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.
6“ARTÍCULO 374. NÚMERO MÍNIMO DE ACCIONISTAS EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. La sociedad anónima no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas.”
7. LEY 57 de 1887 ARTICULO 5o. “La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general
8. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Servicios Públicos mediante los conceptos Nos. SSPD-OJ 2010-743, 2010-366, 2010218, 2010-189, 2010-057, 2010-010; 2009-834, 2009-524, 2009-464, 2009-447, 2009-293, 2009-266.
9. Numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
10. 19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. (Se resalta)
11. 19.12 La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista. (Se resalta).
