CONCEPTO 355 DE 2024
(agosto 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“De acuerdo al art. 51 ley 142, todas las empresas de servicios públicos, además del control interno, están obligadas contratar una empresa de Auditoría externa de Gestión y Resultados. Pregunta, esas empresas de auditoría externa están obligadas a inscribirse en la SSP o no?.” (sic)
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Resolución SSPD No. 20061300012295 de 2006[6]
Resolución SSPD No. 20171300058365 de 2017[7]
Concepto SSPD-OJ-2023-89.
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Sin perjuicio de lo anterior, con el ánimo de orientar a la consultante, procederá esta Oficina Asesora Jurídica a explicar su posición respecto a la obligación que tienen los prestadores de servicios públicos domiciliarios de contratar una Auditoría Externa de Gestión y Resultados (AEGR) y las excepciones frente a la misma.
Sea lo primero indicar que, la obligación que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de contratar una AEGR, se encuentra establecida en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 51. AUDITORÍA EXTERNA. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001. Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. El nuevo texto es el siguiente:> Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.
El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.
La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.
PARÁGRAFO 1o. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.
No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:
a) <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES> A criterio de la Superintendencia, las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de una auditoría externa;
b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;
c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;
d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;
e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;
f) Los productores de servicios marginales.
PARÁGRAFO 2o. En los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.
PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo.” (Subrayado fuera de texto).
De acuerdo con la norma citada, el primer inciso es claro en determinar que, como regla general la obligación de contratar de forma permanente una AEGR con personas privadas especializadas, recae sobre todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios. Esta obligación, surge desde el momento en que el prestador comienza a prestar servicios públicos domiciliarios o a desarrollar alguna de sus actividades complementarias; no obstante, el parágrafo primero estableció unas excepciones específicas para que un prestador no esté obligado a contratarla.
En este sentido, los prestadores deberán celebrar los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año. En el evento que se desee cambiar antes del vencimiento del plazo señalado en la norma, deberá solicitar permiso a esta Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión y la Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
A pesar de esto, cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato, los prestadores podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informarán previamente a la Superintendencia.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto SSPD-OJ-2023-89, indicó textualmente lo siguiente:
“(…) todas las Empresas de Servicios Públicos se encuentran obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente, con personas privadas especializadas, la cual una vez contratada debe informar a la Superservicios, las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera del prestador, las fallas que encuentren en el control interno, y, en general, las apreciaciones de evaluación sobre su manejo. En todo caso, esta auditoría deberá elaborar, al menos una vez al año, una evaluación del manejo del prestador.
Es de indicar sobre el particular que, si bien la norma hace referencia a las “Empresas de Servicios Públicos”, la posición jurídica de esta entidad es que es extensible a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en atención a lo dispuesto en el inciso final del artículo 3o de la Ley 142 de 1994, que indica, que “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.”.
Desde este punto de vista se debe aclarar que, son todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los obligados a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente, en los términos del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, y no solamente aquellos constituidos como empresas de servicios públicos domiciliarios. (…)”. (Subraya fuera de texto).
Asimismo, los prestadores deberán cumplir con los parámetros establecidos en las resoluciones expedidas por la Superintendencia por medio de las cuales se fijaron los criterios en relación con las AEGR y el reporte de información en el Sistema Único de Información – SUI, a saber: (i) Resolución SSPD 20061300012295 de 2006, modificada por la Resolución SSPD 20171300058365 de 18 de abril de 2017, esta última aclarada por la Resolución 20171300079905, (ii) la Resolución SSPD No. 20191000010005 de 2019 y (iii) la Resolución 20121300003545 de 2012.
Ahora bien, con respecto a los requisitos exigibles a las personas jurídicas que se constituyan como Auditores Externos de Gestión y Resultados, el artículo 3o de la Resolución SSPD 20061300012295 de 2006[8], modificada por la Resolución SSPD 20171300058365 de 2017, esta última aclarada por la Resolución 20171300079905 del mismo año, fijó las exigencias mínimas que deben cumplir las personas jurídicas especializadas que quieran desarrollar la actividad de auditoría externa de gestión y resultados, así:
“Artículo 3o Auditorías externas de gestión y resultados por personas jurídicas privadas especializadas. (Resolución derogada a partir del 1 de enero de 2022 para los prestadores de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por el artículo 12 de la Resolución 555175 de 2021) Para efectos de la aplicación del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, se entiende por personas jurídicas privadas especializadas, las que reúnan como mínimo los siguientes requisitos:
Estar constituidas como personas jurídicas cuyo objeto social contemple los servicios de auditoría en empresas de servicios públicos domiciliarios.
Acreditar formación y entrenamiento en procedimientos y técnicas de auditoría.
Comprobar experiencia en la ejecución de auditorías de gestión y resultados en empresas de servicios públicos o en asesoría o gestión en el sector de servicios públicos.
Contar con infraestructura tecnológica para interactuar con el sistema único de información, SUI.
Acreditar que la superintendencia no ha recomendado la remoción de la auditoría externa de gestión y resultados en una empresa de servicios públicos, en los últimos cinco años.
Los prestadores de servicios públicos, al contratar auditores externos, deberán garantizar que, en los contratos vigentes a la fecha de expedición de la presente resolución o los que se suscriban a partir de la vigencia de la misma, quede expresa la obligación de reportar anualmente, a través del SUI, el informe de auditoría y aquellos otros que le solicite de manera específica la superintendencia.
Aquellas empresas que no estando obligadas a contratar AEGR, la contraten, se ceñirán en todo a lo previsto en la presente resolución.
Una vez se efectúe la contratación de la AEGR, el prestador de servicios públicos deberá actualizar el RUPS en este sentido y remitir inmediatamente la certificación del trámite a la superintendencia.” (Subraya fuera de texto)
Asimismo, conforme lo establece el artículo 7o de la Resolución SSPD 20171300058365 de 2017, la AEGR: “(…) debe contar con personal calificado y/o especializado para el análisis de cada una de las áreas – Técnica y operativa, Financiera, Comercial y Tarifario (sic) del prestador de servicios públicos domiciliarios.”
Esta última disposición, procura materializar lo dispuesto en el artículo 1o de la Resolución SSPD 20061300012295 de 2006, que impone a las AEGR el deber de “(…) evaluar su gestión interna teniendo en cuenta el objeto social, sus objetivos generales y su eficiencia como organización, con el fin de emitir un informe sobre la situación global del prestador?, deber que se cumple con la consecución de los objetivos descritos en el artículo 2o ibidem, de la siguiente manera:
“Artículo 2o Objetivos de las auditorías externas de gestión y resultados. (Resolución derogada a partir del 1 de enero de 2022 para los prestadores de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por el artículo 12 de la Resolución 555175 de 2021) Las AEGR tendrán entre otros, los siguientes objetivos:
Evaluar la gestión del prestador de acuerdo con los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos que definan las comisiones y los requerimientos de la Superintendencia.
Verificar la conformidad de la gestión del prestador con los requisitos legales, técnicos, administrativos, financieros y contables del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Verificar la calidad de la información reportada por el prestador a través del SUI para la emisión de los conceptos o determinación de cifras o indicadores solicitados en la presente Resolución.
Identificar y valorar los riesgos que puedan afectar la prestación del servicio.
Identificar e informar oportunamente las situaciones que pongan en riesgo la viabilidad de las empresas.
Conceptuar sobre el estado de desarrollo del Sistema de Control Interno.
Recomendar medidas correctivas, preventivas o de mejora”
En línea con lo anterior, los prestadores deberán cumplir, además, con los parámetros establecidos en las resoluciones expedidas por la Superservicios, por medio de las cuales se fijaron los criterios en relación con las AEGR, y el reporte de información en el Sistema Único de Información – SUI, contenidos en los actos administrativos previamente mencionados, y en las Resoluciones SSPD 20121300003545 de 2012 y 20191000010005 de 2019, las cuales pueden ser consultadas en el siguiente link: https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Resoluciones-y-circulares-Superservicios.
De igual forma, a través de las resoluciones mencionadas se establece el procedimiento para el reporte de información que deben efectuar las AEGR, indicando entre otros aspectos, la información a tener en cuenta con tal propósito, así como la periodicidad para hacerlo, motivo por el cual, lo dispuesto en estos actos administrativos deberá ser atendido de forma estricta por parte de los auditores.
Por último, es de precisar que de acuerdo con el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no se podrá someter a aprobación previa de esta Superintendencia los actos y contratos de los prestadores. Por tal razón, corresponde al prestador revisar su situación jurídica y regulatoria a partir de los parámetros establecidos en el artículo 51 referido, de manera que pueda establecer si está obligado o no a contratar la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, teniendo en cuenta las excepciones taxativas que establece esta norma, y las demás reglas aplicables a esta figura arriba mencionadas.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Por regla general, todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran obligados a contratar, de manera permanente, una Auditoría Externa de Gestión y Resultados (AEGR) con personas privadas especializadas, por períodos mínimos de un año de conformidad con lo establecido en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994.
- En el evento que se desee cambiar de auditor antes del vencimiento del plazo señalado en la norma, deberá solicitar permiso a esta Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. Sin embargo, cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato, los prestadores podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informarán previamente a la Superintendencia.
- Las excepciones a la obligación referida en precedencia, están señaladas taxativamente en el parágrafo 1o del artículo 51 de la Ley 142 de 1994. Así, un prestador de servicios públicos domiciliarios estaría exento de contratar una AEGR, únicamente cuando esté inmerso en una de las excepciones allí contempladas.
- El artículo 3o de la Resolución SSPD 20061300012295 de 2006, modificada por la Resolución SSPD 20171300058365 de 2017, esta última aclarada por la Resolución 20171300079905, establece las exigencias mínimas y características que deben cumplir las personas jurídicas especializadas, que puedan desarrollar la actividad de auditoría externa de gestión y resultados - AEGR.
- De conformidad con el inciso cuarto del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, la auditoría externa debe elaborar, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora, sin perjuicio de la obligación de informar a esta Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa.
- De conformidad con el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no se podrá someter a aprobación previa de esta Superintendencia los actos y contratos de los prestadores. Por tal razón, corresponde al prestador revisar su situación jurídica y regulatoria a partir de los parámetros establecidos en el artículo 51 referido, de manera que pueda establecer si está obligado o no a contratar la Auditoría Externa de Gestión y Resultados, teniendo en cuenta las excepciones taxativas que establece esta norma, y las demás reglas aplicables a esta figura arriba mencionada.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245292889452
TEMA: AUDITORÍA EXTERNA DE GESTIÓN Y RESULTADOS - AEGR
Subtemas: Régimen aplicable - Requisitos de las personas jurídicas privadas especializadas
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se fijan criterios en relación con las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y sobre el reporte de información a través del Sistema Único de Información, SUI”
7. “Por la cual se fijan criterios con relación a las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y se modifica la Resolución SSPD 20061300012295 de 2006”
8. Visible en:
https://www.superservicios.gov.co/servicios-vigilados/aegr-auditoria-externa-de-gestion-y-resultados/20061300012295
