CONCEPTO 371 DE 2021
(mayo 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
Mediante el radicado No. 2021-01-104627 del 31 de marzo de 20201, la Superintendencia de Sociedades remitió a esta Superintendencia un documento mediante el cual una empresa de servicios públicos domiciliarios expone unos hechos sobre la escogencia de un revisor fiscal principal y uno suplente y adicionalmente relata la interposición de un recurso de reposición ante la Cama de Comercio de Florencia, con fundamento en ello se consulta lo siguiente:
“el revisor fiscal en funciones debe ser el señor (…) o la persona que aparece como principal en el registro mercantil, pese a existir una manifestación por parte de la Asamblea de Accionistas de su cambio”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Sentencia C-135/16
Concepto SSPD-OAJ-2010-143
Supersociedades, concepto 220-58369 del 4 de noviembre de 1997
Supersociedades, concepto 220-5040 del 27 de febrero de 1998
CONSIDERACIONES
Teniendo en cuenta los hechos expuestos, es pertinente indicar que esta Oficina Asesora Jurídica en desarrollo a su función consultiva no puede resolver inquietudes particulares, por ende, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Así las cosas, con el fin de brindar ilustración sobre la materia consultada, se hará referencia de manera general a las figuras jurídicas señaladas en el escrito remitido por el consultante.
Inicialmente, vale la pena traer a colación el Concepto SSPD-0AJ-2010-143 el cual establece lo siguiente:
“Ahora bien, de manera general, se le indica que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se rigen en lo pertinente por las normas del Código de Comercio, incluyéndose dentro de tales asuntos lo relativo a los revisores fiscales.”
Por lo anterior, es preciso puntualizar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios organizados como empresas de servicios públicos (numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994), constituidas como sociedades por acciones en virtud del artículo 17 ibidem, en lo que tiene ver con asuntos societarios, deben ceñirse a lo establecido en la Ley 142 de 1994, en las normas especiales que los rijan y en lo dispuesto en el Código de Comercio en los eventos que sea aplicable. Lo anterior, en virtud del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 que establece el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos y, concretamente, en su numeral 19.15 que dispone lo siguiente: “19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.”
Por tal razón y teniendo en cuenta el tema consultado, es preciso traer a colación lo establecido en el artículo 203 del Decreto 410 de 1971 “Código de Comercio” donde se establece que las sociedades por acciones deben contar con revisor fiscal:
“ARTÍCULO 203. <SOCIEDADES QUE ESTÁN OBLIGADAS A TENER REVISOR FISCAL>. Deberán tener revisor fiscal:
1) Las sociedades por acciones;
2) Las sucursales de compañías extranjeras, y
3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por ciento del capital. (Negrilla fuera del texto) “
Ahora, una vez evidenciada la obligación de tener revisor fiscal por parte de las empresas de servicios públicos constituidas como sociedades por acciones, que en nuestro ordenamiento jurídico pueden ser sociedades anónimas, sociedades en comandita por acciones o sociedades por acciones simplificadas, es importante mencionar que revisor fiscal es escogido por mayoría absoluta en la asamblea o junta de socios, tal como lo establece el artículo 204 del Código de Comercio, el cual dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 204. <ELECCIÓN DE REVISOR FISCAL>. La elección del revisor fiscal se hará por la mayoría absoluta de la asamblea o de la junta de socios.
En las comanditarias por acciones, el revisor fiscal será elegido por la mayoría de votos de los comanditarios.
En las sucursales de sociedades extranjeras lo designará el órgano competente de acuerdo con los estatutos.”
Adicionalmente, vale la pena señalar que las decisiones tomadas por parte de la asamblea o de la junta de socios deben quedar anotadas en el registro mercantil tal como lo establece el artículo 29 del Código de Comercio, el cual señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 29. <REGLAS PARA LLEVAR EL REGISTRO MERCANTIL>. El registro mercantil se llevará con sujeción a las siguientes reglas, sin perjuicio de las especiales que establezcan la ley o decretos reglamentarios:
1) Los actos, contratos y documentos serán inscritos en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde fueren celebrados u otorgados; si hubieren de realizarse fuera de dicha jurisdicción, se inscribirán también en la cámara correspondiente al lugar de su ejecución o cumplimiento. (…)”
Por lo anterior, es preciso señalar que, las decisiones tomadas por parte de la asamblea o de la junta de socios deben ser radicadas ante las cámaras de comercio de la jurisdicción donde se celebró la reunión o en el lugar donde se va a dar el cumplimiento de lo decidido. Lo anterior se corrobora con los artículos que se citarán a continuación.
Concretamente, en relación con la designación de revisores fiscales, el artículo 163 del Código de Comercio dispone que tal designación estará sujeta a registro en Cámara de Comercio:
“ARTÍCULO 163. <DESIGNACIÓN O REVOCACIÓN DE ADMINISTRADORES O REVISORES FISCALES>. La designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales previstas en la ley o en el contrato social no se considerará como reforma, sino como desarrollo o ejecución del contrato, y no estará sujeta sino a simple registro en la cámara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación.
Las cámaras se abstendrán, no obstante, de hacer la inscripción de la designación o revocación cuando no se hayan observado respecto de las mismas las prescripciones de la ley o del contrato.
La revocación o reemplazo de los funcionarios a que se refiere este artículo se hará con el quórum y la mayoría de votos prescritos en la ley o en el contrato para su designación.”
Así mismo, el artículo 164 ibidem indica que, las personas inscritas como revisores fiscales conservaran tal calidad, hasta que no se cancele dicha inscripción y se realice un nuevo registro con la nueva designación:
“ARTÍCULO 164. <CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN-CASOS QUE NO REQUIEREN NUEVA INSCRIPCIÓN>. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Las personas inscritas en la cámara de comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección.
La simple confirmación o reelección de las personas ya inscritas no requerirá nueva inscripción.”
Ahora bien, si alguna persona no está conforme con un acto de inscripción, actualización y renovación que se haya publicado, tiene la potestad de interponer recurso de reposición en subsidio de apelación ante las cámaras de comercio debido a que ejercen funciones públicas tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-135/16[8] en la que manifestó lo siguiente:
“Las Cámaras de Comercio son personas jurídicas de derecho privado, de naturaleza corporativa, gremial y sin ánimo de lucro, que por expresa disposición legal ejercen funciones públicas mediante la figura de la descentralización por colaboración. En su calidad de particulares se encuentran sometidas a los principios de la función administrativa que establece el artículo 209 de la Constitución Política, respecto del cumplimiento de las funciones públicas encomendadas, sin que ello implique una mutación en su condición de sujeto sometido al régimen privado en lo atinente a su organización y al desarrollo de sus actividades propias, las cuales se encuentran bajo la vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio”. (negrilla fuera del texto)
Teniendo en cuenta lo señalado, es relevante mencionar que las cámaras de comercio tienen la potestad de conocer sobre los recursos de reposición que se interpongan por inscripción, actualización y renovación, siguiendo con lo establecido por el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 el cual indica que los recursos de reposición se deben interponen en la diligencia de notificación personal o dentro de los diez días siguientes a esta:
“ARTÍCULO 76. OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.”
Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.”
Posteriormente a la interposición del recurso de reposición, el artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, establece que los recursos de reposición y de apelación se tramitan en efecto suspensivo, deben ser resueltos de plano y si es necesario la práctica de pruebas el término para ello no será superior de treinta (30) días. Dicho artículo establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 79. TRÁMITE DE LOS RECURSOS Y PRUEBAS. Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo.
Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio.
Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.
Cuando sea del caso practicar pruebas, se señalará para ello un término no mayor de treinta (30) días. Los términos inferiores podrán prorrogarse por una sola vez, sin que con la prórroga el término exceda de treinta (30) días.
En el acto que decrete la práctica de pruebas se indicará el día en que vence el término probatorio.”
En esa misma línea, el artículo 80 de la Ley 1437 de 2011 estableció que una vez terminado el periodo probatorio se debe proferir decisión motivada que resuelva todas las peticiones realizadas, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 80. DECISIÓN DE LOS RECURSOS. Vencido el período probatorio, si a ello hubiere lugar, y sin necesidad de acto que así lo declare, deberá proferirse la decisión motivada que resuelva el recurso.
La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso”
Conforme a lo anteriormente citado se concluye, en este punto que, las Cámaras de Comercio tienen la obligación de ceñirse a los términos establecidos por parte de la Ley 1437 de 2011 en lo referente al trámite de los recursos de reposición. En cuanto al recurso de apelación, el competente para conocerlo será la Superintendencia de Industria y Comercio, así lo manifestó la Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-051705 del 26 de junio de 2012[9]:
“4.3. Por cuanto contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas por regla general procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión y el de apelación ante el inmediato superior administrativo, hemos venido entendiendo que las cámaras de comercio son "instituciones de orden legal", que no por ello tienen naturaleza pública y que no obstante, sin duda alguna, cumplen funciones de carácter administrativo, de donde resulta que la Superintendencia de Industria y Comercio no ejerce con respecto a las Cámaras de Comercio control jerárquico ni control de tutela sino control de legalidad, en virtud del cual conoce de los recursos de apelación.”
Por último, cabe traer a colación lo manifestado por la Superintendencia de Sociedades en concepto 220-5040 del 27 de febrero de 1998, en el que se indicó lo siguiente:
“Si un revisor fiscal cumple con los cuatro primeros requisitos más no es inscrita su designación en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio social, no tiene tal calidad, toda vez que por mandato legal contenido en el artículo 164 del Código de Comercio que a la letra dice: "Las personas inscritas en la Cámara de Comercio del domicilio social como...revisores fiscales, conservarán tal carácter para todos los efectos legales, mientras no se cancele dicha inscripción...".,
En cuanto a los artículos 54 y 57 de la Ley 43 de 1990, ellos se refieren a normas de conducta que debe observar el contador público con respecto a sus colegas, las cuales deben ser cumplidas so pena de responder disciplinariamente por su violación.
En cuanto a la segunda parte de éste interrogante, no es clara su inquietud, al parecer usted quiere preguntar si existiría dualidad de funciones si la sociedad tiene a un mismo tiempo un revisor fiscal válidamente constituido y una persona que usurpa tales funciones, para lo cual se le responde que en este supuesto caso no habría dualidad de funciones, por cuanto solamente las actuaciones de quien se encuentre inscrito como revisor fiscal tendrán validez.” (negrilla fuera de texto).
Adicionalmente, en concepto 220-58369 del 4 de noviembre de 1997, la Superintendencia de Sociedades indicó lo siguiente:
“Inscripción a la que la ley misma ha señalado su trascendencia jurídica, tal como se desprende de lo previsto en el numeral 4 del artículo 29 del Código de Comercio, conforme al cual, "...los actos y documentos sujetos a registro no producirán efecto respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción.
Por lo anteriormente expuesto, para que una persona natural o jurídica sea considerada por los terceros como detentador de la calidad de órgano fiscalizador requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Designación por el máximo órgano social ajustado a la ley y a los estatutos;
2. Aceptación de la designación;
3. Inscripción del nombramiento en el registro mercantil.
Si se cumplen los dos primeros, pero se omite la inscripción del revisor fiscal en el registro mercantil, el nombramiento no producirá efectos respecto de terceros, tal como lo dispone el artículo 29 citado, así se haya dado cumplimiento a los dos primeros requisitos mencionados.”
Así las cosas, según los artículos 19 y 164 del Código de Comercio y la interpretación de la Superintendencia de Sociedades, podrá ejercer la función de revisor fiscal quien se encuentre debidamente inscrito en el registro mercantil, toda vez que el acto de nombramiento por sí solo no será suficiente para producir efectos jurídicos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
De acuerdo con los artículos 29, 163 y 164 del Código de Comercio y la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, el revisor fiscal que puede actuar con validez es el debidamente inscrito en el registro mercantil.
Las cámaras de comercio tienen la potestad de resolver los recursos de reposición que se presenten en contra de inscripciones, actualizaciones o renovaciones del registro mercantil, para lo cual se deberá aplicar el procedimiento establecido en la Ley 1437 de 2011, particularmente los artículos 76 y 79. Así mismo, la Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en segunda instancia del recurso de apelación.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20215290583292
TEMA: NOMBRAMIENTO Y REGISTRO DE REVISOR FISCAL.
Subtema: Recurso de reposición ante Caramas de Comercio.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
7. “Por el cual se expide el Código de Comercio”
8. Disponible en:
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-135-16.htm#:~:text=Las%20C%C3%A1maras%20de%20Comercio%20son%20personas%20jur%C3%ADdicas%20de%20derecho%20privado,de%20la%20descentralizaci%C3%B3n%20por%20colaboraci%C3%B3n.
9. Disponible en:
https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/32480.pdf
