CONCEPTO 382 DE 2015
(4 junio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Ref. Su solicitud concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto a las siguientes inquietudes:
“…En el Oficio 04515… le consulté sobre algunos aspectos del recurso de queja los que fueron dilucidados en el concepto SSPD 178 de 2015. (…)
En el …concepto explicó que el rechazo del recurso de reposición conlleva el rechazo de la apelación porque ésta se presenta subsidiariamente, pero esto no quita que la finalidad o propósito del recurrente al interponer el recurso de queja siga siendo el mismo, esto es, que le sea concedido el recurso de apelación, de modo que al ser fallado por la SSPD en su favor para encausar la actuación administrativa hacia la legalidad, la ESP deberá proceder a resolver el recurso de apelación…
Pero sucede que las ESP rechazan el recurso de reposición y generalmente por falta de legitimidad del recurrente sin percatarse o sin importarle que éste haya sido legitimado en la actuación administrativa recibiendo, radicando, tramitando y resolviendo la petición o reclamo…haciéndole la notificación y …hasta ofreciéndole los recursos… SIN SER RESUELTO DE FONDO EL RECURSO DE REPOSICIÓN; y vulnerando e debido proceso, es de acuerdo con el concepto 065 de 2015, si la …empresa…considera que el recurrente no acreditó la calidad con la que actúa “antes de rechazar el recurso…deberá solicitarle que lo haga…
Particularmente la Dirección Territorial Occidente (DTO) decide de estas dos formas diferentes…
UNA consiste en que cierra la investigación del SAP por considerar que el rechazo del recurso de reposición equivale a la resolución de fondo, entonces entra a resolver el recurso de queja y lo declara IMPROCEDENTE atendiendo que el recurrente no acredito (sic) su legitimidad EN LA INSTANCIA DE LOS RECURSOS… y desatendiendo que la decisión inicial de la ESP queda en firme y reviste su ejecutoriedad a pesar de haber sido notificada a una persona ilegitimada…para presentar la petición y por tanto no se hizo la notificación en debida forma… al ser desarrollada la actuación administrativa y culminar con una decisión de fondo que no es notificada al interesado, se configura el SAP en esta primera parte del proceso dando lugar a un acto administrativo presunto que reclama su ejecutoriedad dejando sin efectos toda actuación surtida posteriormente… como fuera explicado en el concepto SSPD 065 de 2015.
LA OTRA es que la DTO igualmente cierra la investigación del SAP… pero al resolver el recurso de queja lo declara PROCEDENTE considerando que antes del rechazo la empresa debe proceder de la manera señalada en el CPACA (arts. 15 y 17)…cayendo en una grave contradicción pues encuentra que efectivamente el recurso de reposición no fue resuelto de fondo acabando de decir que el rechazo del recurso equivalía a la resolución de fondo y siendo eso necesario para entrar a resolver la apelación, le ordena a la vigilada hacerlo…
…la declaración en la resolución del recurso de queja de que el recurso de reposición no fue resuelto de fondo contrae la aceptación de que se configuró el SAP “Por falta de respuesta adecuada”… que es justamente la causal de la denuncia del silencio cuya investigación fue cerrada mediante acto administrativo en firme, de manera que el acto de cierre y archivo queda…sin efectos jurídicos, por la misma razón de que impera el acto administrativo presunto que nace a la vida jurídica cobrando su ejecutoriedad…Al momento de la SSPD ordenar a la empresa que resuelva de fondo el recurso de reposición (se configura)… de nuevo el SAP…por falta de respuesta oportuna…Pero la Territorial… continúa la actuación inocua sobre el acto administrativo presunto resolviendo el recurso de apelación…(…).
…Al margen de la discusión de si es necesario o no la revisión de legalidad de las actuaciones de la SSPD (por la jurisdicción contencioso administrativa)…, la entidad no está cumpliendo su cometido de proteger a los usuarios del abuso del derecho por parte de sus vigiladas, pues les está permitiendo que omitan proceder de la manera ordenada en los artículos 15 y 17 del CPACA para decidir en forma adversa a los peticionarios con firmeza si no recurren, e impedirles ejercer los recursos por una supuesta falta de legitimidad sin proceder a desvincularlos para sí encausar la actuación administrativa hacia la legalidad. Y así queda el usuario a la suerte del péndulo de la Territorial… (que) desde un extremo admite la procedencia de los recursos ordenando la resolución de fondo del recurso de reposición para poder entrar a resolver la apelación, y por otro lado lo deja totalmente despojado del derecho a su defensa a través de los recursos por no estar legitimado para ello aunque sí para la firmeza de la decisión inicial.
…he revisado varios Contratos de Condiciones y en ellos encuentro como factor común que al definir o redactar el que yo llamo Procedimiento PQR… a lo largo y ancho mencionan al suscriptor y/o usuario” (en algunos dice al “cliente”) como legitimado para activar tal procedimiento y ejercer los recursos… Significa…esto…que la empresa no puede notificar una decisión… a quien no sea “suscriptor y/o usuario”, o que si la notifica a una persona y queda en firme, se debe validar que esa persona es la interesada en la causa como “suscriptor y/o usuario”.
…el motivo de este escrito es promover que la Oficina Jurídica expida un Memorando Interno sobre este tema…para propender por la protección a los usuarios… y garantizar la unidad de criterio jurídico en las Territoriales de la SSPD…, (de modo que si el) criterio institucional se plasma en un Memorando o Circular Interna los funcionarios deberán adherirse a él…”.
Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la Ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, sea lo primero manifestarle que agradecemos su preocupación por que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios -, aplique, en todas sus sedes y de manera unificada, los criterios jurídicos institucionales que la Oficina Asesora Jurídica de la misma, tiene encomendado establecer. Sus observaciones nos permiten revisar nuestros procedimientos internos con la Dirección General Territorial y mejorarlos de modo que la protección de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que es nuestro propósito fundamental, sea cada día más efectiva. Por tal motivo, haremos las verificaciones pertinentes y de ser necesario, buscaremos los instrumentos más eficaces para lograr la unificación de criterio jurídico que reclama a través de su solicitud.
Con todo resulta imperativo que esta Oficina Asesora Jurídica se pronuncie sobre algunas afirmaciones contenidas en su petición con el objeto de contribuir a un mejor entendimiento del tema planteado, así:
Competencia de la Superservicios para Resolver el Recurso de Apelación.
El propósito del recurrente al interponer el recurso de queja es que le sea concedido el recurso de apelación. Cuando la Superservicios encuentra procedente el recurso de queja, solicita al prestador remitir el respectivo expediente para resolver el recurso de apelación. No corresponde a la empresa desatar dicho recurso, como lo sugiere en su escrito, pues la segunda instancia de esta actuación administrativa es competencia de la Superservicios al tenor de lo dispuesto en el Artículo 154 y 159 de la Ley 142 de 1994.
Recurso de Queja y Silencio Administrativo Positivo.
Puede suceder que el prestador no haya concedido los recursos de reposición y el de apelación que se haya presentado en subsidio de aquél, por falta de legitimación y al resolver el recurso de queja la Superservicios lo encuentre procedente, y se disponga a resolver el recurso de apelación, ordenando al prestador que se pronuncie de fondo.
No puede perderse de vista que, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, antes de que la Superservicios entre el conocimiento del recurso de apelación, el prestador debe pronunciarse sobre su decisión empresarial, resolviendo el recurso de reposición.
En efecto, dicha Corporación ha señalado lo siguiente:
“…el recurso de apelación previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 constituye una forma exótica y muy excepcional de regular ese recurso, tanto que a diferencia de la regulación común no puede interponerse directamente, sino que se debe interponer de manera subsidiaria al recurso de reposición, lo cual indica a las claras que el legislador ha querido que antes de impugnar el acto ante el superior funcional el interesado debe hacerlo ante la misma autoridad o funcionario que decidió su petición o reclamo…(7)
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En el caso comentado, considera esta Oficina Jurídica, que no se presenta un Silencio Administrativo Positivo - SAP, pues aun cuando el prestador no resolvió de fondo el recurso de reposición, en su momento, sí lo despachó, dentro del término previsto para el efecto, rechazándolo bajo una interpretación estricta y exegética del Artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues lo cierto es que el recurrente no tenía la calidad de usuario y/o suscriptor.
Esta interpretación es distinta a la contenida en el criterio institucional de la Superservicios y que propone una visión integral de las normas de carácter administrativo aplicables, permitiendo encausar a la legalidad una actuación administrativa que nació de manera irregular, pues la petición inicial no la hace el suscriptor o usuario y sin embargo, le es atendida.
Sin embargo, no puede llegarse a la conclusión errónea de que siempre que es procedente el recurso de queja, en el evento comentado, se configura un SAP surgiendo a la vida jurídica un acto presunto que haría inocuo el proceder de la Entidad encaminado a resolver el recurso de apelación que, no fue concedido y que, en últimas es el propósito del recurso de queja.
En tal contexto, el recurso de queja perdería su razón de ser y se tornaría inoperante.
Adicionalmente, el silencio administrativo positivo a que se refiere el Artículo 158 de la Ley 142 de 1994, surge debido a la negligencia del prestador por no reconocer los efectos del silencio administrativo positivo dentro del término legal y no como consecuencia de una orden de la Superservicios.
Legitimidad para Para Presentar Peticiones, Reclamaciones y Recursos ante el Prestador.
Tal y como usted lo manifiesta en su comunicación, en el marco de un contrato de condiciones uniformes quien está legitimado para presentar reclamaciones al prestador de servicios públicos es el usuario y/o suscriptor que tiene la calidad de parte en el mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
Cabe anotar además que, al tenor de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, es un derecho de los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales presentar ante los prestadores peticiones quejas y recursos en relación con los servicios públicos domiciliarios que prestan, los cuales se tramitan bajo las normas vigentes que regulen el derecho de petición.
En tal sentido y en términos generales, quienes están legitimados para presentar peticiones, reclamaciones o recursos ante los prestadores de servicios públicos domiciliarios en razón a los servicios que les son prestados, son aquellos considerados como suscriptores o usuarios, en los términos de ley (Artículo 14, Numerales 14.31, 14.32 y 14,33 de la Ley 142 de 1994).
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Notas al Final:
1. Radicado 20155290229372.
Tema: DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA. Subtema: Recursos.
2. Decreto 01 de 1984. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto No. 2243 del 28 de enero de 2015, Derecho de Petición. Normatividad aplicable en la actualidad. Efectos de las sentencias de inexequibilidad proferidas por la Corte Constitucional. Reviviscencia de Normas derogadas. Número Único 11001-03-06-000-2015-0002-00. M.P. Álvaro Namen Várgas.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 23 de agosto de 2007, Radicado No. 25000-23-24-000-2003-00046-02. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
