Concepto 387 de 2005 SSPD

CONCEPTO 387 DE 2005

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá,

CONCEPTO SSPD-OJ-2005-387

Doctora

MIGDONIA PATIÑO ARIAS

Gerente

Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Huila

Aguas del Huila S.A

Calle 21 No. 1C-17

Neiva-Huila

Ref.: Solicitud de concepto radicado con el No. 2005-529-047349-2(1)

Se basa la consulta objeto de estudio en determinar si una empresa industrial y comercial del Estado con objeto distinto a la prestación de servicios públicos domiciliarios, constituida como sociedad por acciones, cuyo capital social está conformado por aportes de varios municipios, que tiene el propósito de transformarse en una empresa prestadora de servicios públicos puede entrar a prestar directamente los servicios públicos domiciliarios en cada municipio o si por el contrario se requiere que se efectúe una convocatoria pública por parte de cada municipio para hacer la selección del prestador.

Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Como primera medida es necesario tener en cuenta que los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia como regla general. Al respecto esta Superintendencia mediante conceptos SSPD–OJ-2003-065 y SSPD-OJ 2005- 302 se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia como regla general. Estas formulaciones constitucionales tienen su expresión en la Ley 142 de 1994, entre otras disposiciones, en los artículos 10, libertad de empresa, y 22, conocido comúnmente como libertad de entrada.

“Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener un gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra. Esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio. ( art. 9º ).

“De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

“Por consiguiente, una vez constituida la ESP en los términos del artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y obtenidos los permisos ambientale, sanitarios, y municipales, la empresa se encuentra habilitada para operar el servicio sin necesidad de permiso previo de ninguna autoridad.

(...)

Bajo el actual régimen sólo se otorgan concesiones para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo de aseo y para la distribución domiciliaria de gas combustible por red; la primera la otorga el municipio conforme a la reglamentación del Decreto 891 de 2002 y la segunda el Ministerio de Minas. (Ley 142 de 1994, arts. 40 y 174).

(...)

“Así las cosas, una persona prestadora puede entrar libremente a prestar el servicio, excepto que en el municipio exista un área de servicio exclusivo, y sólo requerirá que se le otorguen los permisos municipales correspondientes. (...)”.

Por otra parte, esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2005-128 expuso lo siguiente:  

“También deberán los entes territoriales adelantar licitación pública de acuerdo con la Ley 80 en los eventos en que una empresa de servicios públicos asuma la prestación de uno varios servicios públicos domiciliarios, lo cual se entiende que ocurre cuando el municipio viene prestando un servicio público y quiere entregar su operación a un tercero, o cuando una empresa entre en causal de disolución y liquidación y sea necesario sustituirla por otra (parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 )”.

“Por otra parte, el artículo 1o de la Resolución 242 de 2003 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA prescribe que se celebrarán previo el proceso de licitación pública de Ley 80 los contratos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo o los que tengan por objeto modificar las cláusulas de tales contratos o aquellos a que se refiere el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es decir los que tengan por objeto entregar la operación a un tercero cuando el municipio era prestador directo y deja de serlo o cuando la empresa entre en causal de disolución y liquidación”.

“Conforme a lo expuesto, para la prestación del servicio de aseo, sólo se celebran previo el proceso de licitación pública los contratos a que se refieren los artículos 31, parágrafo 1º y 40 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 1o de la Resolución 242 de 2003 de la CRA”.

Por lo expuesto para la prestación de los servicios públicos no se requiere habilitación legal de los municipios a través de licitaciones públicas, salvo las excepciones legales ya anotadas..     

Cordialmente,

MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

 1Reparto No. 889

Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano, Asesora Oficina Jurídica.

TEMA: LIBERTAD DE ENTRADA-Los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia como regla general. Ratificación Conceptos SSPD–OJ-2003-065 y SSPD OJ 2005-302

Carrera 18 No. 84-35 Bogotá D.C.- Colombia  PBX: 6913005   FAX:  6913142  -- www.superservicios.gov.co