CONCEPTO 387 DE 2020
(junio 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación se transcribe la consulta efectuada:
“La empresa de alumbrado público (…) posee varios circuitos de alumbrado público con medidor de energía para cobrar su consumo y cumplir con la normatividad de que cuando sean circuitos exclusivos de AP y sean susceptibles de tener medida se deben instalar medidores. La (…) es la empresa comercializadora del servicio en la ciudad (…). (…) a través de sus contratistas toma las medidas todos los meses de dichos medidores y suman la totalidad de estos KWh y se los facturan al municipio (…) sumándole los KWh por carga de las luminarias que no son susceptibles de medir. Resulta que de un medidor (…) no facturó el consumo real de dicho medidor por cerca de 12 meses y desde luego no sabíamos porque esa información nunca la envían, y en el último mes facturaron el acumulado que lleva el medidor es decir cerca de 90000 kwh. nuestra (sic) pregunta es que norma castiga a las empresas comercializadoras de energía eléctrica que no facturan oportunamente y en forma adecuada dicho servicio.?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 123 de 2011[7]
Concepto CREG E-2009-010227 de 2009
Concepto SSPD-OJ-963-2017
CONSIDERACIONES
En relación con el tema objeto de consulta, debe recordarse que si bien la prestación del servicio público no domiciliario de alumbrado no se gobierna por las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, la relación entre el comercializador de energía con destino a tal servicio y el municipio o quien lo represente como usuario de ésta, sí se gobierna por el régimen de los servicios públicos domiciliarios tal y como lo indica el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007.
Disposición que de forma expresa indica:
“ARTÍCULO 29. ELEMENTOS QUE SE DEBEN CUMPLIR EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE ALUMBRADO PÚBLICO. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.? (Subrayas propias)
La disposición transcrita permite establecer que: (i) quienes suministran la energía con destino al servicio de alumbrado público, actúan como prestadores del servicio público domiciliario de energía en sus actividades de comercialización y/o distribución y (ii) los municipios y/o los prestadores del servicio de alumbrado público en cada territorio, son verdaderos usuarios (como lo ha reconocido la CREG entre otros pronunciamientos, en concepto E-2009-010227 de 2009) que de acuerdo con su nivel de consumo de energía y la modalidad en que contraten el suministro, pueden ser regulados o no regulados.
Aclarado lo anterior, en punto a la forma en que debe determinarse la tarifa de la actividad de suministro de energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público, debe decirse que de acuerdo con el literal a) del artículo 10 y el artículo 12 de la Resolución CREG 123 de 2011, cuando exista medición, la tarifa deberá corresponder a la del usuario regulado del sector oficial en el nivel de tensión en el que se encuentre conectado el medidor, de acuerdo con la diferencia de consumos que registre el aparato de medida que para tales efectos se haya instalado.
Desde ese punto de vista, se cumple también en este caso el principio aplicable a los usuarios domiciliarios del servicio de energía, según el cual, al tenor de lo dispuesto en los artículos 9, numeral 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994, todos los usuarios tienen derecho, en tanto resulte posible, a la medición individual de sus consumos y a que el consumo medido sea el elemento principal del precio que se cobre en la correspondiente factura.
Entonces, si existiendo medición el prestador no factura con base en ella, se considera que:
(i) Se estaría frente a una situación en la que el municipio o distrito bien podría reclamar al prestador y ante la respuesta negativa a su queja interponer los recursos de reposición ante la empresa y de apelación ante esta Superintendencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
(ii) La omisión en la facturación con base en la medición genera una vulneración de las obligaciones a cargo del prestador, que podría acarrear una sanción para este.
(iii) Se hace posible la pérdida del derecho a cobrar el precio, como quiera que cobrado un valor inferior al que correspondería ante el consumo efectuado, la empresa pretenda recuperar los consumos dejados de cobrar después de los cinco (5) meses a que se refiere el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, referido a los llamados cobros inoportunos.
Para terminar, debe indicarse que los municipios y distritos como usuarios del servicio de energía, así esta se destine a un servicio no domiciliario y por tanto no vigilado por esta Superintendencia, (como es el caso del servicio de alumbrado público), bien pueden acudir a las herramientas de defensa del derecho de los usuarios a que se refiere la Ley 142 de 1994, tales como peticiones, quejas, recursos y solicitudes de aplicación del silencio positivo, entre otras instituciones, tal como lo indicó esta Superintendencia en concepto SSPD-OJ-963-2017, al señalar:
“(…)
(iii) Se indique si los municipios o distritos como usuarios del servicio de energía pueden hacer uso del derecho de formulación de Peticiones, quejas o reclamos en relación con la facturación del servicio de energía; Interponer recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las divergencias que existan contra la facturación del servicio de energía en estos casos.
Al estar sujeto el contrato de venta de energía con destino al alumbrado público a las Leyes 142 y 143 de 1994, por mandato legal (Ley 1150 de 2007) se entiende que los derechos y facultades contractuales establecidas en favor de los usuarios de servicios públicos domiciliarios por dichas leyes, se extienden a los municipios y distritos quienes en tal caso fungirían como usuarios del servicio, por lo que sería posible que estos, y se advierte no los beneficiarios finales del servicio, puedan formular ante el respectivo prestador y ante esta Superintendencia, reclamaciones, quejas y recursos relacionados con el contrato de venta y su facturación, conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
En relación con este punto, consideramos preciso citar el artículo 19 de la Resolución CREG No. 123 de 2011, que señala lo siguiente:
“Artículo 19 Actividad de comercialización de energía eléctrica. La actividad de comercialización de energía eléctrica para alumbrado público está sujeta a las normas que rigen la comercialización de energía eléctrica.?
Dicha norma, permite la aplicación de las Resoluciones CREG 108 de 1997 y 156 de 2011, que permiten a los usuarios del servicio de energía, la presentación de peticiones e interposición de recursos ante los prestadores del servicio de comercialización de energía eléctrica.?
CONCLUSIONES
Considerando que: (i) los contratos de suministro de energía con destino a la prestación del servicio de alumbrado público se rigen por las Leyes 142 y 143 de 1994 por expreso mandato del artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, (ii) al vender energía con destino a los sistemas de alumbrado público, los correspondientes vendedores actúan como comercializadores de energía, y (iii) los municipios, distritos y/o quienes los representen al adquirir la energía para atender las necesidades de un SALP se consideran usuarios, resulta posible que el ente territorial afectado por una conducta anómala del prestador en cuanto a la medición, acuda a los instrumentos de defensa del usuario establecidos en la Ley 142 de 1994 y exija la aplicación del artículo 150 de dicha Ley según el cual, al cabo de cinco (5) meses, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios, que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas.
Lo anterior, sin perder de vista que aspectos específicos relacionados con: (i) la prestación del servicio de alumbrado público, (ii) la calidad de éste, (iii) el cumplimiento del RETILAP por parte de sus prestadores, (iv) el cobro del impuesto asociado a su prestación y (v) los contratos que celebren los entes territoriales para la operación de sus sistemas, no se gobiernan por el régimen de servicios públicos domiciliarios y en consecuencia, no se sujetan a la inspección, control y vigilancia de esta Superintendencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205290569572
TEMA: SUMINISTRO DE ENERGÍA CON DESTINO AL ALUMBRADO PÚBLICO – SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"
6. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación de Recursos Públicos"
7. “Por la cual se aprueba la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público"
