CONCEPTO 963 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, numeral 2 "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios."
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance señalado en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, entre tanto que se formulan con carácter consultivo, por lo que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
1. RESUMEN
Conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, los contratos por medio de los cuales se adquiera energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público se regirán por las leyes 142 y 143 de 1994.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
En relación con los contratos de venta de energía con destino a los sistemas de alumbrado público, se consulta ¨(i) ¿Si los procesos de adquisición de compra de energía que realizan los municipios o distritos con destino al Alumbrado Público, se rigen por las Leyes 142 y 143 de 1994?, (ii) ¿En virtud de lo anterior se precise si los municipio o distritos tienen la condición de suscriptores o usuarios del servicio, y dentro de qué categoría de usuarios se encuentran clasificados?, (iii) Se indique si los municipios o distritos como usuarios del servicio de energía pueden hacer uso del derecho de formulación de Peticiones, quejas o reclamos en relación con la facturación del servicio de energía; Interponer recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las divergencias que existan contra la facturación del servicio de energía en estos casos, (iv) Se indique si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tiene la competencia para ejercer vigilancia y control sobre las tarifas cobradas en el servicio de energía eléctrica con destino al Alumbrado Público y si se pueden ordenar devoluciones por cobros que se realicen por fuera de los parámetros regulatorios o legales, (v) Se conceptúe sobre cuál es la situación legal y regulatoria en los casos recurrentes en los cuales no existe un contrato formal entre la entidad territorial y el distribuidor – comercializador incumbente, y (vi) Con ocasión de la implementación de la modernización de los sistemas con luminarias LED, que se traducen en un efectivo ahorro energético, solicitamos se precise si los operadores de red pueden establecer restricciones, requisitos y condicionamientos que impidan la facturación con el reconocimiento del menor valor de energía que corresponden a estos procesos de modernización que implican una menor carga instalada. Demandamos que la entidad puntualice, cuáles son las facultades del ente territorial en los eventos en los cuales se realizan los cambios de tecnología de sodio o mercurio por LED, de tal manera que estos cambios se vean reflejados de manera inmediata en las facturas subsiguientes de energía eléctrica, (vii) Se indique cuál es la fórmula de cálculo del valor de la energía en los Sistemas sin medición y los que disponen de medida, y (viii) Cómo se resuelven las divergencias que se presentan con respecto al número de luminarias reales del sistema, es decir, cuando se presentan facturas de energía que tienen como base un número de luminarias diferente al que reconocen las entidades territoriales en sus inventarios.¨
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Leyes 142 y 143 de 1994 y 1150 de 2007
Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015
Resoluciones CREG 043 de 1995, 089 de 1996, 122 y 123 de 2011
Corte Constitucional, Sentencia C – 035 de 2003
Consejo de Estado, Sentencia de 20 de mayo de 2002, expediente No. 1319
Concepto SSPD – OJ No. 759 de 2014
Concepto CREG E-2009-010227 del 28 de octubre de 2009
4. CONSIDERACIONES
Dada la multiplicidad de materias que se abordan en su consulta, procederemos a resolver sus inquietudes en el mismo orden en que estas fueron formuladas, así:
¨(i) ¿Si los procesos de adquisición de compra de energía que realizan los municipios o distritos con destino al Alumbrado Público, se rigen por las Leyes 142 y 143 de 1994?¨
En relación con esta primera inquietud, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, los contratos por medio de los cuales se adquiera energía eléctrica con destino al servicio de alumbrado público se rigen por las leyes 142 y 143 de 1994. La norma en cita señala que:
¨Artículo 29. Elementos que se deben cumplir en los contratos estatales de alumbrado público. Todos los contratos en que los municipios o distritos entreguen en concesión la prestación del servicio de alumbrado público a terceros, deberán sujetarse en todo a la Ley 80 de 1993, contener las garantías exigidas en la misma, incluir la cláusula de reversión de toda la infraestructura administrada, construida o modernizada, hacer obligatoria la modernización del Sistema, incorporar en el modelo financiero y contener el plazo correspondiente en armonía con ese modelo financiero. Así mismo, tendrán una interventoría idónea. Se diferenciará claramente el contrato de operación, administración, modernización, y mantenimiento de aquel a través del cual se adquiera la energía eléctrica con destino al alumbrado público, pues este se regirá por las Leyes 142 y 143 de 1994. La Creg regulará el contrato y el costo de facturación y recaudo conjunto con el servicio de energía de la contribución creada por la Ley 97 de 1913 y 84 de 1915 con destino a la financiación de este servicio especial inherente a la energía. Los contratos vigentes a la fecha de la presente ley, deberán ajustarse a lo aquí previsto.¨ (Subrayas y negrillas propias)
¨(ii) ¿En virtud de lo anterior se precise si los municipios o distritos tienen la condición de suscriptores o usuarios del servicio, y dentro de qué categoría de usuarios se encuentran clasificados?¨
Los municipios y distritos, en su calidad de compradores de energía eléctrica con destino a la prestación del servicio de alumbrado público, son en esencia usuarios y consumidores del servicio de energía a pesar de que el destino de esta sea la atención de un servicio no domiciliario.
Así lo ha señalado la CREG, quien en los albores de la regulación, dispuso, en el artículo 5º de la Resolución 043 de 1995, que ¨En el evento en que el municipio esté en capacidad de recibir la energía para el servicio de alumbrado público en un sólo punto o, aunque teniendo diferentes puntos de suministro cualquiera de ellos tenga una demanda máxima superior a 2 MW o el límite que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas, se considerará como usuario no regulado.¨
Desde ese punto de vista, y en vigencia de la citada Resolución, se consideraba que los municipios y distritos, al adquirir energía con destino al servicio de alumbrado público eran usuarios, y que su categorización como regulados o no regulados dependía de su nivel de demanda máxima, teniendo en cuenta las cotas en esa época existentes para distinguir el mercado de los usuarios regulados del mercado competitivo.
Posteriormente, y a partir de la expedición de la Resolución CREG 089 de 1996, que estableció un régimen de tarifas de libre negociación entre las empresas distribuidoras – comercializadoras, y los municipios y distritos que adquieran energía eléctrica con destino al alumbrado público sin consideración a su demanda, se eliminó el requerimiento de que el municipio o distrito se considerara usuario no regulado o regulado en función de sus consumos, razón por la cual, a partir de dicho momento, los entes territoriales simplemente fueron considerados por la regulación como consumidores que pueden negociar con libertad sus tarifas.
Así lo reconoció la Comisión en Concepto CREG E-2009-010227 del 28 de octubre de 2009, en el que se indicó lo siguiente:
¨De otra parte, como lo manifestó esta Comisión mediante concepto S-1821 de 2008 dirigido a esa Empresa el artículo 1 de la Resolución CREG 089 de 1996 otorga a los municipios la facultad de negociar libremente la tarifa de la energía que destinarán para alumbrado público, sin condicionar esta posibilidad a un nivel determinado de consumo. En este contexto no es necesario determinar si el nivel de consumo de energía permite que sea clasificado como usuario no regulado.¨
La anterior consideración, se mantiene en vigencia de la Resolución CREG 123 de 2011, que establece en su artículo 10 que el precio de la energía con destino al alumbrado público, debe ser consecuencia del libre pacto entre las partes, por lo que resulta irrelevante asimilar al ente territorial con un usuario regulado o no regulado, siendo que la clasificación de estos se da solo para efectos de su posibilidad de pactar libremente tarifas.
¨(iii) Se indique si los municipios o distritos como usuarios del servicio de energía pueden hacer uso del derecho de formulación de Peticiones, quejas o reclamos en relación con la facturación del servicio de energía; Interponer recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las divergencias que existan contra la facturación del servicio de energía en estos casos¨
Al estar sujeto el contrato de venta de energía con destino al alumbrado público a las Leyes 142 y 143 de 1994, por mandato legal (Ley 1150 de 2007) se entiende que los derechos y facultades contractuales establecidas en favor de los usuarios de servicios públicos domiciliarios por dichas leyes, se extienden a los municipios y distritos quienes en tal caso fungirían como usuarios del servicio, por lo que sería posible que estos, y se advierte no los beneficiarios finales del servicio, puedan formular ante el respectivo prestador y ante esta Superintendencia, reclamaciones, quejas y recursos relacionados con el contrato de venta y su facturación, conforme a lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes de la Ley 142 de 1994.
En relación con este punto, consideramos preciso citar el artículo 19 de la Resolución CREG No. 123 de 2011, que señal lo siguiente:
¨Artículo 19 Actividad de comercialización de energía eléctrica. La actividad de comercialización de energía eléctrica para alumbrado público está sujeta a las normas que rigen la comercialización de energía eléctrica. ¨
Dicha norma, permite la aplicación de las Resoluciones CREG 108 de 1997 y 156 de 2011, que permiten a los usuarios del servicio de energía, la presentación de peticiones e interposición de recursos ante los prestadores del servicio de comercialización de energía eléctrica.
¨(iv) Se indique si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tiene la competencia para ejercer vigilancia y control sobre las tarifas cobradas en el servicio de energía eléctrica con destino al Alumbrado Público y si se pueden ordenar devoluciones por cobros que se realicen por fuera de los parámetros regulatorios o legales¨
Cuando una empresa de servicios públicos domiciliarios vende energía con destino a los sistemas de alumbrado público, lo hace en calidad de prestador de tal servicio, a través de un contrato que se gobierna por las leyes 142 y 143 de 1994. Dado lo anterior, esta Superintendencia puede ejercer respecto de dicho prestador, las facultades de inspección, vigilancia y control que le han sido atribuidas por dichas leyes en materias tarifarias. Valga la pena anotar que, en relación con actividades de operación, administración, modernización, y mantenimiento de redes de alumbrado público, respecto de las cuales no aplican las citadas Leyes, esta Superintendencia no podría pronunciarse.
¨(v) Se conceptúe sobre cuál es la situación legal y regulatoria en los casos recurrentes en los cuales no existe un contrato formal entre la entidad territorial y el distribuidor – comercializador incumbente¨
A partir de la expedición de la Ley 1150 de 2007, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público debían ajustarse a lo previsto en dicha norma e igual suerte debían correr aquellos celebrados antes de su expedición. Dado lo anterior, si ello no ha ocurrido, será responsabilidad de los municipios y distritos la de ajustar sus contratos a las disposiciones vigentes, so pena de que se sus autoridades puedan ser sancionadas por la omisión de los deberes a su cargo, por parte de las autoridades disciplinarias competentes.
De no existir contratos formalizados en estricto sentido, habrá de estarse a lo que indiquen las ofertas, aceptaciones y comunicaciones cruzadas entre las partes, a efectos de establecer las condiciones contractuales reales que rigen la compra y venta de energía.
De igual forma, deberá darse aplicación a la Resolución CREG 123 de 2011 en lo que corresponda.
¨(vi) Con ocasión de la implementación de la modernización de los sistemas con luminarias LED, que se traducen en un efectivo ahorro energético, solicitamos se precise si los operadores de red pueden establecer restricciones, requisitos y condicionamientos que impidan la facturación con el reconocimiento del menor valor de energía que corresponden a estos procesos de modernización que implican una menor carga instalada. Demandamos que la entidad puntualice, cuáles son las facultades del ente territorial en los eventos en los cuales se realizan los cambios de tecnología de sodio o mercurio por LED, de tal manera que estos cambios se vean reflejados de manera inmediata en las facturas subsiguientes de energía eléctrica¨
De acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, el consumo debe ser el elemento principal del precio que se cobra a un usuario. Dicho principio, traslapado a la relación entre el prestador del servicio de energía, y un ente territorial adquirente de la misma, debe llevar a que un menor consumo de energía por la reducción efectiva del uso del servicio, deba reflejarse en un menor valor facturado, pues lo contrario representaría un ejercicio abusivo de la posición del vendedor, en detrimento del municipio como comprador y usuario del servicio de energía, así como de los usuarios finales del servicio público no domiciliario de alumbrado.
No obstante, en un caso como el citado, lo que debe verificarse es que efectivamente el consumo se haya reducido, pues posibles mejoras tecnológicas podrían llevar a que con el mismo consumo se intensifique la luminosidad y se mejore la vida útil de las luminarias, lo que, si bien es un factor de eficiencia energética, no necesariamente lleva a que la demanda de energía se reduzca de manera efectiva en un momento determinado.
¨(vii) Se indique cuál es la fórmula de cálculo del valor de la energía en los Sistemas sin medición y los que disponen de medida¨
No es la Superintendencia de Servicios Públicos la entidad competente para determinar cuál es la fórmula de cálculo del valor de la energía que se debe emplear en sistemas con o sin medición.
No obstante, debe usted tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CREG 123 de 2011, que sobre el particular señala lo siguiente:
¨Artículo 12. Determinación del consumo de energía eléctrica para el Servicio de Alumbrado Público. Cuando el consumo de energía eléctrica para el Servicio de Alumbrado Público sea medido, se cobrará el consumo registrado por el medidor de energía eléctrica.
Mientras no exista medida del consumo de energía eléctrica del Servicio de Alumbrado Público, la empresa comercializadora lo determinará con base en la carga resultante de la cantidad de las luminarias que se encuentren en funcionamiento en el respectivo municipio o distrito, multiplicada por un factor de utilización expresado en horas/día y por el número de días del período de facturación utilizado para el cobro, aplicando la siguiente fórmula para cada nivel de tensión n: (.)¨
(viii) Cómo se resuelven las divergencias que se presentan con respecto al número de luminarias reales del sistema, es decir, cuando se presentan facturas de energía que tienen como base un número de luminarias diferente al que reconocen las entidades territoriales en sus inventarios.¨
Ni la regulación ni la Ley establecen como deben solucionarse tales divergencias, y dado que no existe un ente habilitado para verificar el número de luminarias en funcionamiento en un momento determinado, frente a diferencias de opinión en este punto entre prestadores y entes territoriales, consideramos que deben ser estos los que determinen de manera directa dicho número, o acudir ante las autoridades jurisdiccionales competentes para que estas resuelvan al respecto,
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
NICOLAS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Reviso: Olga Emilia De La Hoz Valle – Coordinador Grupo de Conceptos Oficina Jurídica SSPD
[1] Radicado 20175290755902
Tema: Alumbrado público
