Concepto 388 de 2019 SSPD

CONCEPTO 388 DE 2019

(julio 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Su solicitud de Concepto^[1]

COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO

De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015^[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.

De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

RESUMEN

Si bien las normas vigentes no contemplan en forma directa la inversión de los municipios en redes de prestación del servicio público domiciliario de gas, debemos decir que ésta tampoco se encuentra prohibida, por lo que en virtud del principio de servicio universal, bien podría un ente territorial, en plena coordinación con el prestador del servicio, cofinanciar la construcción de nuevas redes de prestación, caso en el cual el prestador deberá modificar su plan de expansión, para reconocer la inclusión y remuneración de dichas redes en su tarifa, la cual deberá hacerse de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011.

CONSULTA

Se solicita a esta Oficina en el escrito de consulta, resolver las siguientes preguntas:

“1. ¿Un municipio puede otorgar subsidios para la construcción de redes de gas natural, a la empresa prestadora del servicio en el municipio?

2. ¿Es indispensable que la empresa realice la solicitud al municipio de acuerdo con lo reglado al decreto 847 de 2007 numeral 2.3.2.2.?

3. ¿En tal caso el Concejo municipal puede otorgar facultades al alcalde municipal para que endeude el municipio para otorgar subsidio, para el diseño y construcción de las redes de gas natural para la expansión del servicio?”¨

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994

Resolución CREG 067 de 1995

CONSIDERACIONES

En relación con las preguntas formuladas, y en especial con la primera y última de ellas, se considera pertinente recordar que de acuerdo con los numerales 1 y 6 de la Ley 142 de 1994, son competencias de los municipios las siguientes:

“ARTÍCULO 5. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

(…) 5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.”

Conforme al primero de los numerales citados, se tiene que la Ley 142 de 1994 no impuso a los municipios la competencia de asegurar la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible en sus territorios, lo que tiene lógica si se considera que en relación con la construcción de infraestructura asociada a su prestación es la Nación quien está facultada para ello.

Dicha competencia se desprende de lo indicado en el numeral 3 del artículo 8 de la Ley 142 de 1994 que señala como competencia de ésta la Nación la de “Asegurar que se realicen en el país, por medio de empresas oficiales, mixtas o privadas, las actividades de generación e interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica, la interconexión a la red pública de telecomunicaciones, y las actividades de comercialización, construcción y operación de gasoductos y de redes para otros servicios que surjan por el desarrollo tecnológico y que requieran redes de interconexión, según concepto previo del Consejo Nacional de Política Económica y Social.” (Subrayas y negrillas fuera de texto).

En cuanto al numeral 5.6 citado, ha de tenerse en cuenta que el apoyo que los municipios pueden hacer a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a través de inversiones y otros instrumentos como los subsidios, sólo es obligatorio respecto de aquellas empresas que hayan sido promovidas por los Departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.

Si bien la normativa vigente no contempla la inversión de los municipios en redes de prestación del servicio público domiciliario de gas, debemos decir que tampoco la prohíbe, por lo que se considera que en virtud del principio de servicio universal^[5], bien podría un ente territorial, en plena coordinación con el prestador del servicio, cofinanciar la construcción de nuevas redes de prestación, caso en el cual el prestador deberá modificar su plan de expansión, para reconocer la inclusión y remuneración de dichas redes en su tarifa.

En tal caso, la inversión que se realice debe hacerse de conformidad con lo dispuesto en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011, que en punto a las reglas que definen el régimen tarifario en el sector de los servicios públicos domiciliarios, dispone que:

¨ARTÍCULO 87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia

(…) 87.9. Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos (…)”

En todo caso, las inversiones que se realicen por parte de un municipio en este sector, deben armonizarse con los planes de expansión general del servicio de gas, porque en este servicio, la expansión responde a unos criterios definidos por entidades del orden nacional que atienden tanto parámetros de seguridad regulados, como la existencia de disponibilidad de gas para su transporte, asuntos que escapan del alcance de la competencia de los municipios, y que imponen, por tanto, una obligación de coordinación con los prestadores que se encuentren en la zona, de forma que la expansión de las redes no sólo sea ordenada, sino que también sea útil de cara a la prestación final del servicio a los usuarios.

En relación con lo dicho, es posible afirmar que en materia de prestación del servicio público domiciliario de gas natural por redes, el tendido de éstas tiene claras implicaciones que tocan los planes de expansión y las tarifas que se cobran a los usuarios por las inversiones realizadas.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que quien tiende una red y no es un prestador de servicios públicos, no podría operar el tramo correspondiente, por lo que un municipio, que en esencia sólo debe prestar servicios de forma directa cuando no existen prestadores disponibles, no debería desarrollar planes de expansión del servicio, sin coordinar dicha actividad con los prestadores que en últimas, operarán las redes y remunerarán su administración, operación y mantenimiento, de acuerdo con las aprobaciones que al respecto reciban por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG.

En punto a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la expansión de una red de gas natural debe responder a criterios de eficiencia, economía y confiabilidad, y ajustarse a las normas regulatorias existentes para el efecto, tales como el Código de Distribución de Gas Combustible, contenido en la Resolución CREG 067 de 1995 y sus resoluciones modificatorias.

Dicho código señala que las inversiones que se hagan en materia de expansión deben responder a criterios de planeación que debe considerar el distribuidor de manera tal que las redes y equipos que se tiendan, por ejemplo, consideren los requerimientos de presiones de la Norma Técnica Colombiana que corresponda (numeral 2.2.).

Más importante aún, es la previsión del numeral 2.12 de la Resolución en cita que dispone: “Las redes de distribución se proyectarán, ejecutarán y operarán en función del plan de expansión presentado para la definición de la fórmula tarifaria, o en la licitación de concesiones o áreas de distribución exclusivas, y deberán considerar las necesidades del momento, la previsiones deducidas del crecimiento vegetativo, y el desarrollo económico y social dentro del área cubierta por la concesión”, disposición que coincide con los numerales 3.5 y 3.6 de la misma obra, que señalan que “La expansión de los sistemas de distribución será responsabilidad de las empresas que desarrollen esta actividad y se deben realizar en condiciones competitivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994” y que “Las empresas distribuidoras de gas combustible deberán garantizar que tanto la construcción como la expansión del sistema de distribución sean realizados cumpliendo las normas en cuanto a seguridad, medio ambiente, diseño. materiales y equipos utilizados con dicho propósito.”

Dado lo anterior, si en un municipio existe un prestador del servicio de gas, debe ser éste quien desarrolle la expansión de su red, en razón a que dicha actividad debe considerar el plan de expansión que se haya presentado para la definición de la fórmula tarifaria, por lo que si bien resulta admisible que un municipio realice inversiones en la materia, bajo las premisas anotadas en el numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 ya citado, las mismas deben responder a un ejercicio de coordinación que debe ser liderado por el distribuidor y aprobado por la CREG como autoridad tarifaria encargada de la aprobación de los cargos de distribución que correspondan.

Para terminar, y en cuanto a su segunda pregunta, ha de decirse que el Decreto 847 de 2007 al que usted se refiere, aborda la modificación de la planta de personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y que, adicionalmente, tal disposición carece del artículo que usted cita o de cualquier otro que tenga relación de conexidad con la materia que usted presenta en su escrito de consulta.

Dado lo anterior, se procedió a verificar el número de artículo que usted señala en los Decretos Únicos Reglamentarios No. 1073 y 1077 de 2015, que son los aplicables a este sector, sin encontrar disposición alguna que se refiriera a la materia consultada, por lo que se omitirá dar respuesta a su inquietud sin perjuicio de que una vez esta haya sido corregida, podamos pronunciarnos al respecto de ella, en el marco estricto de nuestras competencias.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20195290553812

TEMAS: COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Subtema: Expansión de redes para la prestación de gas natural.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. Según el inciso primero del artículo 365 de nuestra Carta Política ¨Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado¨, por lo que ¨Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional¨ (Subrayas y negrillas propias)