CONCEPTO 3 DE 2025
(enero 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
En la consulta elevada se solicita información relacionada con: (i) el régimen de contratación aplicable a los convenios de prestación del servicio de gas combustible; (ii) entrega de infraestructura de servicios públicos por parte de los municipios; (iii) competencias departamentales y municipales en cuanto a la garantía de prestación del servicio de gas; (iv) alcance de las competencias de orden nacional en cuanto al servicio de gas y (v) construcción de gasoductos.
No obstante, se formularon algunos interrogantes relacionados con la entrega de infraestructura de servicios públicos por parte de los municipios y las competencias departamentales y municipales en cuanto a la garantía de prestación del servicio de gas, los cuales serán transcritos y respondidos en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015[8]
Resolución CREG 067 de 1995[9]
Concepto SSPD-OJ-2018-720
Concepto SSPD-OJ-2019-388
Concepto SSPD-OJ-2024-082
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario indicar que la competencia de la Superservicios y en especial, el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, recaen de manera exclusiva sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en lo que concierne a la ejecución de las actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios o sus actividades complementarias.
Preliminarmente, es preciso indicar que mediante el radicado 20245295258512 el Ministerio de Minas y Energía trasladó la misma petición a esta Superintendencia y, además, informó que esa entidad ya dio respuesta a los interrogantes relacionados con: (i) El régimen de contratación aplicable a los convenios de prestación del servicio de gas combustible; (ii) El alcance de las competencias de orden nacional en cuanto al servicio de gas; y, (iii) la construcción de gasoductos. Estas preguntas se encontraban enumeradas y enunciadas del siguiente modo:
Ahora bien, dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra alguna que le permita pronunciarse respecto de los actos propios de los entes territoriales para la entrega de infraestructura de prestación de servicios públicos, pues este es un ámbito que excede nuestras competencias, de esta forma es preciso indicar que el presente concepto se emite de acuerdo con lo descrito en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 y por ende los criterios aquí expuestos no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Sin perjuicio de lo anterior, con el fin de ilustrar el tema en consulta y brindar una orientación al consultante, a continuación, se efectuarán algunas consideraciones generales relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) Competencias de los municipios y departamentos para garantizar la prestación del servicio público de gas combustible; (ii) Régimen y Entrega de Infraestructura del Servicio Público de Gas Combustible; y, (iii) Otorgamiento de subsidios para la masificación del uso del gas combustible
(i) Competencias de los Municipios y Departamentos para garantizar la Prestación del Servicio Público de Gas Combustible.
Inicialmente, es preciso hacer referencia algunas disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, referentes a la determinación de cuáles son los servicios públicos domiciliarios y su esencialidad. Veamos:
“Artículo 1o Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible (…); a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley”. (Subrayas fuera del texto)
“Artículo 4o Servicios Públicos Esenciales. Para los efectos de la correcta aplicación del inciso primero del artículo 56 de la Constitución Política de Colombia, todos los servicios públicos, de que trata la presente Ley, se considerarán servicios públicos esenciales”. (Subrayas fuera del texto)
Del contenido de las disposiciones aludidas se desprende que, los servicios públicos catalogados actualmente como “domiciliarios”, son los de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible, toda vez que los de telefonía fija pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural, fueron excluidos de esta categoría, en virtud de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, “a las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994”, salvo los artículos expresamente señalados en dicha norma.
Por su parte, el legislador a través del artículo 4o, les otorgó a estos servicios públicos domiciliarios la categoría de esenciales, característica que fue definida por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-450/95 “El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad (…)” (Subrayas fuera del texto)
Para iniciar es preciso citar lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, en donde se señalan las competencias de los municipios en relación con la prestación de los servicios públicos:
“ARTÍCULO 5. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.
5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.
5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.
5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.
5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.
5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.
5.7. Las demás que les asigne la ley.”
Así mismo, el articulo 7 ibídem, enumera las competencias de los departamentos en cuanto a la prestación de los servicios públicos del siguiente modo:
“ARTÍCULO 7. Competencia de los departamentos para la prestación de los servicios públicos. Son de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas:
7.1. Asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisión de energía eléctrica, por parte de empresas oficiales, mixtas o privadas.
7.2. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos:
7.3. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto.
7.4. Las demás que les asigne la ley.”
Así las cosas, los municipios deben asegurar que los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible se presten a sus habitantes de manera eficiente y este puede hacerlo ya sea de manera directa, cumpliendo con lo establecido en el artículo 6 ibídem o a través de empresas de servicios públicos de distintas naturalezas, es decir oficiales, privadas o mixtas.
Así mismo, los municipios tienen el deber de asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades prestadoras, otorgar subsidios a los usuarios que pueden ser beneficiados de ellos, realizar la respectiva estratificación de inmuebles dando cumplimiento a las metodologías fijadas por el gobierno nacional, individualizar cada predio en donde se vayan a suministrar los servicios públicos y apoyar a las empresas de servicios públicos de los departamentos y nación para que estas puedan desarrollar las actividades de su competencia, como por ejemplo el caso de las empresas gestoras de los planes departamentales de aguas.
Por su parte, los Departamentos deben brindar apoyo y coordinación siendo competentes para asegurar la prestación de las actividades de trasmisión de energía eléctrica, apoyo técnico, financiero y administrativo a los prestadores y a las empresas con participación nacional y departamental y para desarrollar sistemas de coordinación promoviendo la organización de asociaciones de municipios o convenios interadministrativos, entre otras.
De esta manera, si bien el servicio público de gas legalmente no se encuentra mencionado como un servicio que deba ser garantizado en la órbita de competencias legales de los municipios ni los departamentos, pues de acuerdo con lo establecido en los numerales 8.2 y 8.3 del artículo 8 ibídem, los asuntos relacionados con el servicio público de gas combustible como su planificación, asignación, gestión son competencia de la Nación. Aspecto que como se mencionó previamente ya fue desarrollado por el Ministerio de Minas y Energía en respuesta a su consulta.
Al respecto, es preciso hacer referencia a lo señalado por esta Oficina Asesora en el concepto SSPD-OJ-2024-082, en donde indicó:
“Es pertinente anotar que el primer numeral del artículo citado, el cual refiere a la obligación de los municipios de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos en su territorio, omitió referirse al servicio de gas combustible, teniendo en cuenta que la planeación de la extensión de las redes para la prestación de este servicio es un asunto de orden nacional, que se encuentra en cabeza del Ministerio de Minas y Energía – MME, en los términos del numeral 14 del artículo 2 del Decreto 381 de 2012 y de la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, tal como lo indican los numerales 2 y 4 del artículo 4 del Decreto 1258 de 2013.”
De acuerdo con el concepto citado, pasa a explicarse en el siguiente acápite todo lo atinente a la responsabilidad en la expansión de las redes de distribución y conexión de los usuarios del servicio público de gas combustible, en el marco del régimen dispuesto para la entrega de la infraestructura.
(ii) Régimen y Entrega de Infraestructura del Servicio Público de Gas Combustible.
Con el propósito de brindar una orientación frente al régimen contractual de los prestadores, acudiendo a los preceptos normativos contenidos en la Ley 142 de 1994, vale señalar que el artículo 31 del Título II de esta ley, “Régimen de actos y contratos de las empresas”, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa...”,
En este sentido, el régimen de derecho privado rige los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin que para ello se tenga en cuenta la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores. Circunstancia que es corroborada por el artículo 32 ibídem, al reiterar que la regla general en materia de los actos y contratos de los prestadores, es el “derecho privado”, y que solamente aplican las disposiciones de “derecho público” cuando “la constitución política o la ley dispongan otra cosa”. Regla que aplicará inclusive, a las sociedades en que las entidades oficiales sean aportantes, sin atender al porcentaje de sus aportes dentro del capital social o la naturaleza del acto o derecho que se ejerza. Sin embargo, el citado artículo 31 señala algunas excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de estos servicios.
Ahora bien, con respecto a la construcción de redes de infraestructura, en especial las redes externas de distribución del servicio público domiciliario de gas combustible, esto es, las que conectan la prestación del servicio con los inmuebles de los usuarios, es de indicar que conforme con lo dispuesto en la Resolución CREG 067 de 1995, norma regulatoria que contiene de forma principal el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, la responsabilidad de la construcción, reposición y mantenimiento de éstas, recae de manera directa y exclusiva en las empresas de servicios públicos dedicadas a la actividad de distribución.
En el código referido se encuentran establecidos, entre otros, los siguientes lineamientos con respecto a la construcción o ampliación de redes:
“(…) 3.4. Los distribuidores deben planear, desarrollar, operar y mantener sus sistemas de distribución de acuerdo con este Código, y con las reglas generales que establezca la CREG.
3.5. La expansión de los sistemas de distribución será responsabilidad de las empresas que desarrollen esta actividad y se deben realizar en condiciones competitivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
3.6. Las empresas distribuidoras de gas combustible deberán garantizar que tanto la construcción como la expansión del sistema de distribución sean realizados cumpliendo las normas en cuanto a seguridad, medio ambiente, diseño, materiales y equipos utilizados con dicho propósito.
(…)
3.11. El distribuidor construirá, operará y mantendrá sus redes de distribución situadas en el espacio público (calles, carreteras o servidumbres utilizadas o utilizables como parte de su sistema de distribución), con sujeción a la reglamentación y disposiciones municipales.
(…)
4.2. Garantizar que todos los usuarios del sistema de distribución estén sujetos a los mismos requisitos para la conexión y asegurar que tanto las conexiones existentes como las nuevas cumplen con las normas técnicas y de seguridad para el diseño y para la operación.
4.10. El distribuidor solicitará los permisos necesarios para construir sus redes e instalar conexiones de servicio y no estará obligado a prestar el servicio hasta tanto se le concedan dichos permisos. En todos los casos deberán observarse las normas urbanísticas y disposiciones municipales sobre redes del servicio.
4.11. Cuando el distribuidor o el comercializador requieran, para la conexión del servicio la utilización de predios privados para el tendido de las redes, deberán contar con la correspondiente servidumbre o derechos de paso en los términos del artículo 57 de la Ley 142 de 1994.(…)” (Negrilla fuera de texto)
En este sentido, es dable colegir que la responsabilidad de la planeación, desarrollo, construcción, expansión, operación, reposición, mantenimiento y demás, de las redes de distribución de gas combustible por redes, está en cabeza de la empresa distribuidora de gas natural correspondiente, para lo cual, deberá además establecer las condiciones del desarrollo de las obras pertinentes, así como lo concerniente a materiales, diseños, trazados y demás aspectos atinentes a su construcción. A su vez, estas empresas deberán “(…) garantizar que tanto la construcción como la expansión del sistema de distribución sean realizados cumpliendo las normas en cuanto a seguridad…”
Además del cumplimiento de los diferentes aspectos desarrollados en la regulación y demás normativa que rigen la actividad, la construcción y operación de la infraestructura de gas combustible debe observar lo previsto en el contrato de construcción y compromiso de la operación de la infraestructura de las redes de distribución, en el cual se deben incluir como mínimo las disposiciones señaladas en el artículo 2.2.2.9.6 del Decreto Único Reglamentario del Sector Minas y Energía 1073 de 2015, en relación con las obligaciones a cargo del prestador seleccionado, así:
“ARTÍCULO 2.2.2.9.6. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS SELECCIONADA. En el contrato de construcción y compromiso de operación de la infraestructura de las redes de distribución de gas combustible, se deberán incluir, como mínimo, las siguientes obligaciones a cargo de la empresa de servicios públicos domiciliarios seleccionada para construir y operar la infraestructura:
1. Estructurar y construir la red de distribución de gas combustible y las conexiones y redes internas, según se disponga en el contrato; así como realizar la administración, operación y mantenimiento de la red de distribución de gas combustible objeto del aporte por un término de 20 años. Para los efectos de este decreto, el compromiso de operar la infraestructura implica la prestación continua e ininterrumpida del servicio público de gas domiciliario por redes.
2. Ejecutar de manera correcta los recursos aportados para la construcción de la red de distribución de gas combustible y las conexiones y redes internas, en caso de que tales conexiones y redes internas se incluyan en el proyecto.
3. Constituir la garantía que ampare el cumplimiento del contrato de construcción. El beneficiario de dicha garantía será el patrimonio autónomo.
4. Luego de la entrega a satisfacción de la infraestructura y previo a la liquidación del contrato de construcción y compromiso de operación de la infraestructura, constituir la garantía de cumplimiento de la prestación del servicio en favor de la entidad territorial donde se construyó el sistema de distribución de gas combustible.
5. Concurrir al pago de una cláusula penal por los eventuales incumplimientos parciales del contrato.
6. Comprometerse al cumplimiento de la ley, los reglamentos y la regulación aplicable para la prestación del servicio público de gas combustible distribuido por redes.
7. Suscribir el contrato cesión para recibir la infraestructura construida, cuando aplique.
8. Como requisito para liquidar el contrato de construcción y compromiso de operación de la infraestructura, debe efectuar:
(i) La entrega a satisfacción del proyecto;
(ii) La efectiva constitución de la garantía de cumplimiento de la prestación del servicio; y,
(iii) Si fuera el caso, la suscripción del convenio con la entidad territorial, en el que la empresa de servicios públicos domiciliarios seleccionada se comprometa a operar y prestar de forma continua e ininterrumpida el servicio a los usuarios beneficiados por el proyecto, por un término mínimo de veinte (20) años, contados a partir de la entrega a satisfacción de la infraestructura.
PARÁGRAFO 1. En el convenio suscrito con la entidad territorial, la empresa de servicios públicos domiciliarios seleccionada debe encargarse del mantenimiento de la infraestructura, y en general de todos los gastos de administración, operación y mantenimiento que se causen durante la operación.
De conformidad con el artículo 294 de la Ley 1955 de 2019, el convenio con la entidad territorial también debe incluir la obligación de reflejar en la facturación de los usuarios de las redes construidas, el valor no cobrado en las tarifas, por concepto de los aportes efectuados por la empresa aportante a título gratuito.
PARÁGRAFO 2. Todos los gastos de inversión que se deban efectuar en la construcción o la operación de la infraestructura, que superen los recursos destinados por la empresa aportante, estarán a cargo de la empresa de servicios públicos domiciliarios que la opere y serán aportados a título oneroso; y por ende, remunerados de acuerdo con lo dispuesto por la Comisión de Regulación de Energía Y Gas CREG para la remuneración de la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería.
PARÁGRAFO 3. En el caso de que la empresa aportante haya decidido no incluir los costos de conexión a los usuarios en el aporte, corresponderá a la empresa de servicios públicos domiciliarios que opere la infraestructura conectar a los usuarios usando financiación propia y acordar con ellos el mecanismo de pago de tales conexiones.
PARÁGRAFO 4. Ni el Ministerio de Minas y Energía ni la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME serán parte del contrato, ni asumirán ningún compromiso o responsabilidad frente a la empresa aportante o frente a la empresa que ejecute el proyecto o la entidad territorial que lo reciba, ni respecto de las obligaciones derivadas de la ejecución del proyecto.
(Adicionado por el Art. 1 del Decreto 1704 de 2021)” (Resaltado fuera de texto)
De acuerdo con lo expuesto, es importante anotar que corresponde al prestador la administración, operación y mantenimiento de la red de distribución de gas combustible por un término de 20 años. Asimismo, el compromiso de operar la infraestructura implica la prestación continua e ininterrumpida del servicio público domiciliario a los usuarios beneficiados por el proyecto. A su vez y según sea procedente, deberá suscribirse el contrato de cesión para recibir la infraestructura.
Ahora bien, en cuanto hace referencia a los contratos celebrados entre los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios, estos deben regirse como ya se indicó, por el Estatuto General de la Contratación Pública.
En este sentido, si el ente territorial quiere entregar su infraestructura de prestación, deberá adelantar la licitación pública pertinente, en la que podrán participar los prestadores de servicios públicos interesados, en igualdad de condiciones o entregar el uso y operación de esta, cuando no se trate de transferir su propiedad a un operador especializado, tal y como se indicó en el concepto SSPD-OJ-2018-720, el cual señaló:
“(…) En relación con esta inquietud, debe indicarse que un municipio o distrito que sea propietario de infraestructura dedicada a la prestación de servicios públicos domiciliarios puede decidir, válidamente, entregar el uso y operación de esta y no su propiedad, a un operador especializado. En tales casos, sin embargo, la búsqueda del operador que se encargará de la prestación por virtud de un contrato deberá tener en cuenta lo ordenado en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, introducido por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, el cual es del siguiente tenor literal:
'(...) Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993. (Negrillas y subrayas fuera de texto)¨
De acuerdo con el parágrafo citado, los contratos celebrados entre entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción, lo que incluye a las comunidades organizadas), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si el ente territorial quiere entregar su infraestructura de prestación, deberá organizar una licitación pública, en la que puedan participar los prestadores de servicios públicos interesados, en igualdad de condiciones.
(…)
'Teniendo en cuenta que la infraestructura municipal de prestación de servicios, está llamada a ser el principal activo del que deberá disponer el esquema o empresa departamental respectiva para cumplir con sus objetivos, es necesario señalar, de manera somera, el mecanismo legal de entrega de dicha infraestructura, en los eventos en que la misma no sea transferida, como aporte, a la empresa departamental creada.
En estos casos, (entrega de la infraestructura para su operación por un tercero) el municipio debe dar aplicación obligatoria a lo establecido en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
De acuerdo a lo dicho, si el municipio pretende dar en concesión unos bienes de su propiedad para que estos sean operados por un tercero, así éste sea una empresa oficial de la que hace parte el municipio, debe dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es decir que los contratos que se celebren se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” (…)”. (Subraya fuera de texto)
De igual forma, si el prestador de servicios públicos requiere del uso de la infraestructura municipal para desarrollar sus labores, esto es, la que ha sido adquirida con recursos municipales o con recursos de terceros pero fue cedida a un ente territorial, podrá acceder a la misma, a través de la celebración de los llamados contratos especiales, como son los de operación especializada, aporte bajo condición, administración, etc., de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, sin olvidar que estos contratos deben celebrarse previo trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. El artículo 39 referido, sobre el particular, señala:
“ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…)
39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (…)” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, para el servicio público domiciliario de gas natural, la regulación ha previsto que la responsabilidad para la adecuada instalación de la red local está en cabeza del prestador de gas; por otra parte, en lo que toca a la instalación de la red interna, si bien la responsabilidad y los costos son asumidos por el usuario, es deber de la empresa prestadora verificar que estas cumplan con las normas de calidad y todos los lineamientos técnicos de seguridad, establecidos para el efecto.
En este sentido, una vez realizado el pago de los cargos por conexión, al prestador le corresponde suministrar el servicio en el plazo máximo señalado en el Código de Distribución de la Resolución CREG 067 de 1995, en donde de forma expresa se estableció que: “(…) Para instalaciones nuevas, la empresa dispondrá como máximo de treinta días hábiles para conexión del servicio, una vez el usuario haya pagado los derechos correspondientes.”[10]
(iii) Otorgamiento de Subsidios para la Masificación del Uso de Gas Combustible
Ahora bien, el artículo 97 de la Ley 142 de 1994, con el propósito de incentivar el uso de los servicios públicos domiciliarios, establece:
“Artículo 97. Masificación del uso de los servicios públicos domiciliarios. Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3.
En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario.” (Subraya fuera de texto)
Conforme con lo indicado, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor en los inmuebles clasificados en los estratos 1, 2 y 3, podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para subsidios, mientras que los valores que no alcancen a ser cubiertos por los subsidios referidos, deberán ser financiados por los prestadores de estos servicios, quienes tienen la obligación de otorgar facilidades para sufragar los costos pertinentes, cuando se trata de usuarios de los estratos 1, 2 y 3.
En concordancia con lo anterior, el artículo 211 de la Ley 1753 de 2015, en relación con la masificación del uso del servicio de gas combustible, dispone:
“Artículo 211. Masificación del uso del gas combustible. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 98 de la Ley 1450 del 2011, podrán financiarse con recursos del Sistema General de Regalías o con rentas propias de los municipios o departamentos, proyectos de masificación del uso del gas combustible, mediante el otorgamiento de subsidios a los costos de conexión domiciliaria, a las redes internas y a otros gastos asociados a la conexión del servicios a cargos de los usuarios de los estratos 1, y 2, y de la población del sector rural que cumpla con las condiciones para recibir el subsidio de vivienda de interés social rural. Con cargo a sus rentas propias, los municipios y departamentos también podrán otorgar subsidios al consumo de gas combustible.” (Subraya fuera del texto)
Como se observa, esta norma prevé la posibilidad de que los municipios o departamentos financien, ya sea con rentas propias o con recursos del Sistema General de Regalías, proyectos de masificación del uso del gas combustible para la población de los estratos 1 y 2 y del sector rural, es decir, para cubrir los costos de conexión domiciliaria, redes internas y otros gastos asociados a la conexión del servicio, para los usuarios de menores recursos mencionados.
Es importante indicar que, esta norma hace parte de un Plan Nacional de Desarrollo y, al no haber sido derogada de forma expresa, continúa vigente, según se desprende del contenido de los artículos 336 de la Ley 1955 de 2019 y 372 de la Ley 2294 de 2023.
De igual forma, es importante anotar que este artículo 211 fue reglamentado mediante el Decreto 2140 de 2016 (compilado en el Decreto 1073 de 2015), el cual establece algunas previsiones referentes al costo de las instalaciones o redes internas de gas combustible por redes, y otros gastos asociados a la conexión al servicio público de gas combustible por redes a cargo del usuario, así como las condiciones para otorgamiento del subsidio.
Por su parte el artículo 234 de la Ley 2294 de 2023, que contiene el actual Plan Nacional de Desarrollo, dispone:
“Artículo 234. Financiación y cofinanciación de redes internas de gas combustible. La financiación o cofinanciación de proyectos de masificación del uso del gas combustible con recursos públicos cuyos beneficiarios sean usuarios de los estratos 1 y 2, así como la población de zonas rurales que cumpla con las condiciones para recibir el subsidio de vivienda de interés social rural, podrá incluir los costos de las redes internas y el cargo de conexión, independientemente de la naturaleza jurídica de las entidades financiadoras.
El Ministerio de Minas y Energía definirá los costos eficientes de las redes internas objeto de financiación o cofinanciación, en función, entre otros elementos, de la región, el número de usuarios beneficiados y la densidad poblacional.
Para efectos de la financiación o cofinanciación de redes internas en proyectos de masificación del uso del gas, el Gobierno nacional podrá utilizar como instrumento de asignación y priorización de los recursos la información socioeconómica de los beneficiarios.
PARÁGRAFO. Los ejecutores de proyectos de vivienda de interés social o los desarrolladores de proyectos de ampliación de cobertura de gas podrán solicitar al Ministerio de Minas y Energía la financiación o cofinanciación de los costos de las redes internas de gas domiciliario y el cargo de conexión, a los usuarios de los estratos 1 y 2, y a la población del sector rural de que trata este artículo, con cargo a los recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas o aquel que lo modifique o sustituya”. (Subraya fuera del texto)
Siendo así, es viable legalmente que, un municipio o departamento subsidie los cargos de conexión del servicio público domiciliario de gas combustible, e incluso otros cargos asociados, en el marco de los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, y 211 de la Ley 1753 de 2015 analizados, mientras que conforme lo dispone el artículo 234 de la Ley 2294 de 2023, tales proyectos de masificación de este servicio, en beneficio de usuarios de estratos 1 y 2, y de zonas rurales en condiciones de recibir el subsidio de vivienda de interés social rural, podrán ser financiados igualmente con recursos públicos.
En este sentido, el artículo 5o de la Ley 142 de 1994, en relación con la competencia de los municipios en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, menciona la referente al apoyo financiero que estos pueden prestar a las empresas de servicios públicos. Veamos:
“Artículo 5. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
(…) 5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.”
Al respecto, en el concepto SSPD-OJ-2019-388 esta Oficina Asesora manifestó:
“En cuanto al numeral 5.6 citado, ha de tenerse en cuenta que el apoyo que los municipios pueden hacer a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a través de inversiones y otros instrumentos como los subsidios, sólo es obligatorio respecto de aquellas empresas que hayan sido promovidas por los Departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.
Si bien la normativa vigente no contempla la inversión de los municipios en redes de prestación del servicio público domiciliario de gas, debemos decir que tampoco la prohíbe, por lo que se considera que en virtud del principio de servicio universal, bien podría un ente territorial, en plena coordinación con el prestador del servicio, cofinanciar la construcción de nuevas redes de prestación, caso en el cual el prestador deberá modificar su plan de expansión, para reconocer la inclusión y remuneración de dichas redes en su tarifa.” (Subraya fuera del texto)
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados en los siguientes términos:
“(…) 1. ¿Cuál es el régimen de contratación aplicable a los convenios que tienen como objeto la prestación del servicio público de gas en los municipios?
2. (…) ¿Una infraestructura de servicios públicos, construida por un ente territorial, puede ser entregada de manera directa por este para su operación?
(…) 5.1. ¿Cuál es el alcance de los verbos: planificar, asignar y gestionar?
5.2. ¿Cuál es el alcance de la actividad de asegurar la comercialización, construcción y operación de gasoductos?
5.3. ¿Quiénes pueden construir total o parcialmente gasoductos? ¿Los municipios están dentro de quienes pueden construir total o parcialmente gasoductos?
De manera general la Ley 142 de 1994 establece que la planificación, asignación y gestión del uso del gas combustible es una competencia privativa de la Nación. A su vez, los municipios pueden apoyar y coordinar con los prestadores de este servicio público proyectos para la masificación del servicio. la responsabilidad principal en la planeación, desarrollo, construcción, expansión, operación, reposición, mantenimiento, así como la seguridad de dicha infraestructura recae directamente en los prestadores y la Nación.
Conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 142 de 1994, es un derecho de todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios el construir, operar y modificar sus redes e instalaciones, sin que se establezcan condiciones específicas que restrinjan el ejercicio del mencionado derecho. Valga indicar que este derecho que no es exclusivo de los prestadores, ya que cualquier persona que no ostente tal calidad podría construir redes e instalaciones destinados a la prestación de estos servicios, si cumple con la regulación y demás normas que sean aplicables.
Ahora bien, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, determinan que la regla general en materia de actos y contratos de los prestadores, es el “derecho privado”, y que solamente aplican las disposiciones de “derecho público” cuando “la constitución política o la ley dispongan otra cosa”, regla que aplicará inclusive a aquellas sociedades en que las entidades oficiales sean aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, o la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
Si un ente territorial quiere entregar su infraestructura de prestación, deberá adelantar la licitación pública pertinente, en la que podrán participar los prestadores de servicios públicos interesados en igualdad de condiciones o entregar el uso y operación de esta, cuando no se trate de transferir su propiedad, a un operador especializado.
Para la entrega de infraestructura para su operación por un tercero, el municipio o distrito debe dar aplicación obligatoria a lo establecido en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, ya que se trata de bienes de su propiedad que van a ser operados por un tercero, los contratos que se celebren se regirán, para todos sus efectos, por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Lo anterior significa que, el prestador no podrá operarlas, a menos que resulte adjudicatario de estas redes luego de haberse surtido un proceso de contratación mediante la licitación pública pertinente, conforme lo señalado en los artículos 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994 y en la Resolución CREG 067 de 1995 que contiene el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes.
No obstante, el Municipio es el llamado a verificar el mecanismo o figura adoptada, contrato o convenio para llevar a cabo la entrega de la infraestructura de prestación del servicio público, el cual deberá está sujeto a lo señalado en la normativa, según la opción acogida y la particularidad de cada caso.
La responsabilidad de la planeación, desarrollo, construcción, expansión, operación, reposición, mantenimiento, así como la seguridad de dicha infraestructura y demás, de las redes de distribución de gas combustible por redes, está en cabeza de la empresa distribuidora de gas natural correspondiente, motivo por el cual, será esta la encargada de adelantar el proceso de contratación correspondiente, atendiendo para el efecto, las reglas que en materia de contratación le aplican. Asimismo, el compromiso de operar la infraestructura implica la prestación continua, de calidad e ininterrumpida del servicio público domiciliario a los usuarios beneficiados por el proyecto.
Corresponde al prestador la administración, operación y mantenimiento de la red de distribución de gas combustible por un término de 20 años. Asimismo, el compromiso de operar la infraestructura implica la prestación continua e ininterrumpida del servicio público domiciliario a los usuarios beneficiados por el proyecto.
(…) 3.1. ¿Es competencia del municipio asegurar que se preste a sus habitantes el servicio de distribución de gas combustible?
3.2. En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea negativa, por favor indique ¿cuál es la Entidad competente para asegurar la prestación del servicio de gas combustible?
3.3. Mencione la razón por la cual el servicio público de gas natural no está en listado del artículo 5.1 antes referido.
¿los Departamentos son responsables de asegurar, en su territorio, la prestación del servicio público de gas?”
Como se respondió anteriormente, de manera general la Ley 142 de 1994 establece que la planificación, asignación y gestión del uso del gas combustible es una competencia privativa de la Nación. No obstante, los municipios pueden apoyar y coordinar con los prestadores de este servicio público proyectos para la masificación del servicio. la responsabilidad principal en la planeación, desarrollo, construcción, expansión, operación, reposición, mantenimiento, así como la seguridad de dicha infraestructura recae directamente en los prestadores y la Nación.
En todo caso, lo anterior guarda relación con el contenido de los numerales 5.3 y 5.6 del artículo 5o de la Ley 142 de 1994 que interpretado armónicamente con lo dispuesto en los artículos 1o y 4o, los municipios apoyan con inversiones y demás instrumentos, como el otorgamiento de subsidios la prestación del servicio de gas combustible y los demás servicios públicos domiciliarios definidos con carácter de esenciales.
Así mismo, concuerda con la posibilidad con que cuentan los municipios y/o departamentos financien, ya sea con rentas propias o con recursos del Sistema General de Regalías, proyectos de masificación del uso del gas combustible, con subsidios a los cargos de conexión, e incluso otros cargos asociados, en el marco de los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, y 211 de la Ley 1753 de 2015. A su vez, conforme lo dispone el artículo 234 de la Ley 2294 de 2023, los proyectos de masificación de este servicio, en beneficio de usuarios de estratos 1 y 2, y de zonas rurales en condiciones de recibir el subsidio de vivienda de interés social rural, podrán ser financiados igualmente con recursos públicos.
En todo caso, la celebración de convenios y el procedimiento aplicable para el otorgamiento de subsidios para los costos de conexión y demás costos asociados, son aspectos que se encuentran en el marco del principio de autonomía administrativa de las entidades territoriales, por lo que en consecuencia, son estas entidades las que deben determinar la forma en que pueden otorgar los subsidios, tanto para la conexión, como para la instalación de la red interna, que se prevén en el artículo 211 de la Ley 1753 de 2015.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicados 20245294908512 - 20245295258512.
TEMA: ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO PÚBLICO DE GAS COMBUSTIBLE
Subtema: Responsabilidad de la expansión y construcción de redes, otorgamiento de subsidios y autonomía territorial.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.
7. “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 “Colombia potencia mundial de la vida”.
8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía.”
9. “Por la cual se establece el Código de Distribución de Gas Combustible por redes.”
10. Numeral 7.20 Resolución CREG 067 de 1995
