CONCEPTO 400 DE 2014
(27 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1).
Respetada Señora,
Se basa la solicitud en emitir pronunciamiento sobre los siguientes interrogantes:
- Agotado el procedimiento del numeral 6.1 de la ley 142 de |1994, se debe nuevamente realizar dicho proceso ya sea de manera consecutiva o conjuntamente con el proceso para agotar el procedimiento del numeral 6.2, puesto ya ha pasado casi una año desde que se realizó dicho proceso o se puede hacer únicamente el proceso para agotar el procedimiento del numeral 6.2.
- Cuanto es el tiempo mínimo en que se debe dejar abierta la convocatoria para agotar de manera adecuada el procedimiento tanto del numeral 6.1 y del 6.2?.
- Se puede hacer dicho proceso a través del SECOP esto teniendo en cuenta el proceso tanto para cumplir efectivamente las circulares de la procuraduría y el proceso de certificación, o se tiene que hacer a través de un medio de circulación nacional y/o regional
Antes de cualquier pronunciamiento sobre sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general, los interrogantes formulados, en los siguientes términos:
1. Prestación directa por parte de los municipios -eventos-.
Sobre el particular, cabe señalar que la prestación directa de los servicios públicos por parte del municipio se da de manera excepcional, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Nacional y previo el cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
En desarrollo del precepto superior citado, la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 6 que las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales permiten y aconsejan la prestación directa del municipio en los siguientes eventos:
“6.1.-Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
“6.2.-Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
“6.3.-Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serian inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios”.
Se tiene entonces que la norma en cita señala una serie de requisitos sin los cuales no es posible la prestación directa de servicios públicos por parte de los municipios y demás entes territoriales. De esta manera, para que el municipio se pueda constituir como prestador directo de los servicios públicos domiciliarios, debe en primer lugar realizar una convocatoria pública, tanto a las empresas prestadoras de servicios públicos, como a otros municipios, al Departamento del cual hace parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste; sobre este punto, se aclara que dicha invitación no es en ningún caso una licitación pública que deba regirse por el estatuto general de contratación de la administración pública.
Ahora bien, en lo que respecta a los procedimientos de convocatoria a prestadores interesados y siendo que la norma no señala ninguna restricción frente al desarrollo de las mismas, debe concluirse que los municipios pueden desarrollar las invitaciones establecidas en los numerales 6.1 y 6.2 trascritos de manera secuencial o de manera conjunta, dado que en ambos casos el objetivo de la norma se cumple a cabalidad, siempre y cuando en el documento donde se incluyen las dos invitaciones se establezca con claridad el objeto que persigue cada una de ellas, los cuales deberán corresponder a los numerales señalados.
En esa medida, se entiende agotado el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 cuando en un sólo acto de convocatoria un municipio invita tanto a empresas de servicios públicos (Numeral 6.1) como a otros entes públicos y privados (Numeral 6.2), con el condicionamiento indicado anteriormente.
2. Condiciones temporales para surtir el procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
Es preciso señalar que el procedimiento establecido en el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, no ha sido objeto de reglamentación, esto es, no hay en este momento norma reglamentaria que describa el procedimiento de invitación pública que debe adelantar el municipio para cumplir con lo establecido en el artículo citado y en especial en cuanto al tiempo mínimo que se debe dejar abierta la convocatoria para agotar de manera adecuada el procedimiento previsto en el numeral 6.1 y 6.2 del artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
No obstante lo anterior, la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para efectos de su aplicación ha hecho referencia al concepto de Invitación Pública.
Es así como el artículo 1 de la Resolución CRA 271 de. 2003, que modifica el Artículo 1.2.1.1. del Título 1 del Capítulo 1 de la Resolución CRA.151 de 2001, define la Invitación Pública, así:
”Invitación Pública. El procedimiento establecido en el Artículo 1.3.5.1., acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el Artículo 6 de dicha ley”.
De lo anterior, se tiene que el municipio podría recurrir como marco de referencia al procedimiento establecido en el Artículo 1.3.5.1. de la Resolución CRA 151 de 2001.
Así las cosas, de las normas anteriormente señaladas se puede concluir que si bien es cierto no existe norma legal reglamentaria especifica que defina el procedimiento del que trata el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, el municipio podrá realizar una invitación pública tomando en consideración o marco de referencia lo previsto en el Artículo 1 de la Resolución CRA 271 de 2003, que modifica el Artículo 1.2.1.1 del Título 1 del Capítulo 1 de la Resolución CRA 151 de 2001.
3. Publicidad del procedimiento.
Al respecto, cabe señalar que sí bien es cierto, las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público, en el presente caso resulta necesario tomar en consideración la naturaleza del procedimiento adelantado.
Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica, en concepto SSPD-OJ-2009-307, ha señalado:
“Se tiene entonces que la norma en cita señala una serie de requisitos sin los cuales no es posible la prestación directa de servicios públicos por parte de los municipios y demás entes territoriales. De esta manera, para que el municipio se pueda constituir como prestador directo de los servicios públicos domiciliarios, debe en primer lugar realizar una convocatoria pública, tanto a las empresas prestadoras de servicios públicos, como a otros municipios, al Departamento del cual hace parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste; sobre este punto, se aclara que dicha invitación no es en ningún caso una licitación pública que deba regirse por el estatuto general de contratación de la administración pública, razón por la cual tampoco debe dar lugar a un acto de contratación entre el municipio y la empresa que entre a prestar el servicio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Diego Mauricio Avila Arellano, Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Victor Rhenals López, Coordinador Grupo de Conceptos Oficina Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290233512.
Tema: PRESTACIÓN DIRECTA POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Procedimiento.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
