CONCEPTO 403 DE 2019
(junio 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
En relación con los medidores individuales, de control y generales o totalizadores, ha de señalarse que (i) por regla general tanto los copropietarios como la copropiedad deben contar con medidores individuales, (ii) que no es posible emplear un macro medidor para facturar el servicio a usuarios individuales, cuando existe la posibilidad de la micro medición, (iii) que cuando no sea posible la medición individual en una zona común, se puede acudir a un medidor totalizador, de manera que el consumo de dicha zona, se calcule como la diferencia entre lo registrado en el medidor general y lo registrado en la totalidad de los medidores individuales, y (iv) que la función de un medidor de control, que es distinto según la regulación a un medidor totalizador, no es la de facturar sino la de comprobar posibles consumos no medidos de un usuario o un grupo de ellos.
CONSULTA
Se solicita en el escrito de consulta, dar respuesta a una serie de preguntas sobre micromedición, las cuales serán transcritas en el acápite de consideraciones de este escrito.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015
Decreto 1842 de 1991
Circular Externa SSPD No. 003 de 2001
Consejo de Estado, Sentencias Sección Quinta, Radicado interno 035 del 15 de marzo de 2001, C.P. Roberto Medina López; Sección Quinta, Expediente AP 133 del 9 de noviembre de 2000, C.P. Roberto Medina López; Sección Tercera, Expediente AP 2009 del 14 de junio de 2001, C.P. Alier Hernández Enríquez
Concepto SSPD 2018 – 499
CONSIDERACIONES
En relación con sus preguntas y previo a dar respuesta a éstas en el mismo orden en que fueron formuladas, consideramos preciso reiterar lo indicado en Concepto SSPD – OJ 2018 – 499, en el que se atendieron inquietudes similares, formuladas por usted mismo, en los siguientes términos:
“En relación con sus inquietudes, y tal como lo hemos indicado en anteriores conceptos, es derecho y deber de los usuarios y de los prestadores el obtener la medición de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, tal como lo indica de forma expresa el numeral 1o del artículo 9o de la Ley 142 de 1994. Dicho derecho deber es, además, la regla general en materia de determinación de los consumos por parte de cada usuario.
En esa misma línea, los artículos 144 y 146 ibidem, establecen con claridad que los contratos de condiciones uniformes podrán exigir que los usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen sus medidores y que tanto el prestador como el usuario tienen derecho a que los consumos se midan y que para los servicios de saneamiento básico, en los que por razones de tipo técnico o de seguridad social no exista medición individual, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.
En desarrollo de las anteriores previsiones legales, se expidió el Decreto 229 de 2002, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que en su artículo 2.3.1.3.2.3.12 señala que de ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual debe ser instalado en cumplimiento de los programas de micro medición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la CRA. El artículo citado indica:
“Artículo 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micro medición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de los inmuebles que lo constituyan deberá tener su medidor individual.
La entidad prestadora de los servicios públicos determinará el sitio de colocación de los medidores, procurando que sea de fácil acceso para efecto de su mantenimiento y lectura y podrá instalar los medidores a los inmuebles que no lo tienen, en este caso el costo del medidor correrá por cuenta del suscriptor o usuario.
La entidad prestadora de los servicios públicos debe ofrecer financiamiento a los suscriptores de uso residencial de los estratos 1, 2 y 3, para cubrir los costos del medidor, su instalación, obra civil, o reemplazo del mismo en caso de daño. Esta financiación debe ser de por lo menos treinta (36) (sic) meses, dando libertad al usuario de pactar períodos más cortos si así lo desea. Este cobro se hará junto con la factura de acueducto.
Para los usuarios temporales, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir una ubicación fija y visible de una cámara para el contador, con el fin de verificar la lectura y la revisión de control.
La entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para aquellos usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio de alcantarillado.
La entidad prestadora de los servicios públicos dará garantía de buen servicio del medidor por un lapso no inferior a tres (3) años, cuando el mismo sea suministrado directamente por la entidad. A igual disposición se someten las acometidas. En caso de falla del medidor dentro del período de garantía, el costo de reparación o reposición será asumido por la entidad prestadora del servicio, sin poder trasladarlo al usuario. Igualmente, no podrán cambiarse los medidores hasta tanto no se determine que su funcionamiento está por fuera del rango de error admisible”.
Conforme a las normas citadas, se deduce con claridad que tanto los usuarios como los prestadores tienen el derecho y el deber a que los consumos se midan de manera individual, salvo que razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social así lo impidan. Si estas razones no existen, y el prestador no mide individualmente los consumos de sus usuarios, pudiendo hacerlo, las consecuencias de ello serán el incumplimiento de la normativa vigente en la materia, la eventual sanción de dicha vulneración, y la posibilidad de que el prestador pierda el precio que viene facturando.
De otro lado, y en relación con la macro medición en inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal, cuando quiera que las áreas comunes de estas carezcan de medición individual, consideramos necesario recordar algunas de las definiciones contenidas en el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015, así:
“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:
(…) 31. Medidor: Dispositivo encargado de medir y acumular el consumo de agua.
32. Medidor individual: Dispositivo que mide y acumula el consumo de agua de un usuario del sistema de acueducto.
33. Medidor de Control: Dispositivo propiedad del prestador del servicio de acueducto, empleado para verificar o controlar temporal o permanentemente el suministro de agua y la existencia de posibles consumos no medidos a un suscriptor o usuario. Su lectura no debe emplearse en la facturación de consumos.
34. Medidor general o totalizador: Dispositivo instalado en unidades inmobiliarias para medir y acumular el consumo total de agua…” (Negrillas fuera del texto)
De acuerdo con las anteriores definiciones, que son verdaderas normas jurídicas y que por tanto son aplicables y exigibles a prestadores y usuarios, se infiere que el factor distintivo de cada uno de estos medidores no lo constituye alguna característica física en particular sino su función, es decir, el propósito con que estos se instalen.
En efecto, a la luz del artículo 2.3.1.3.2.3.13 del citado Decreto Único Reglamentario, tanto las unidades habitacionales o no residenciales que conforman una copropiedad como sus áreas comunes, deben disponer de medidores individuales que permitan facturar los consumos. Tal artículo señala que:
“Artículo 2.3.1.3.2.3.13. De los medidores generales o de control. En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas podrá existir un medidor de control inmediatamente aguas abajo de la acometida. Deben existir medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conforman el edificio o las unidades inmobiliarias o áreas comunes.
Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes. De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales”. (Negrilla fuera de texto)
Lo anterior, confirma la regla general a que nos hemos referido, según la cual cada usuario debe contar con medida individual, salvo que ello no resulte técnicamente posible. De acuerdo con lo expuesto, sólo si en las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias no es técnicamente posible medir individualmente, la reglamentación faculta al prestador para instalar un medidor general y determinar el consumo de dichas zonas como la diferencia entre el volumen registrado por éste y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales.
A su vez, la norma en comento permite al prestador instalar un medidor de su propiedad para verificar temporal o permanente el suministro de agua, esto es un medidor de control, el cual no se emplea para facturar consumos, a diferencia de los individuales y totalizadores, sino para detectar diferencias entre la suma de los consumos individualmente medidos, y el total de agua que se suministra en un determinado punto.
En consecuencia, la lectura o registro del medidor de control no debe emplearse para facturar el servicio, ni a la copropiedad, ni los usuarios responsables del consumo no medido, sin perjuicio de que se emplee en procesos de investigación de desviaciones o de recuperación de consumos realizados y no facturados.
Ahora bien, pese a no ser un aspecto específicamente regulado, se debe entender que siendo el medidor de control de propiedad del prestador y que se instala para beneficio exclusivo de este, no puede trasladarse por su instalación ningún costo al usuario.
Lo contrario ocurre con el medidor general o totalizador, cuya función es la de medir y acumular el consumo total de agua, actividad que corresponde a la misma función del medidor individual de acuerdo con las definiciones anteriores, lo que permitiría su cobro a los usuarios que se benefician del mismo, así como su uso para facturar, cuando quiera que la medición individual de las zonas comunes no sea posible.
En este orden de ideas, se tiene que las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permita facturar los consumos correspondientes, y si efectivamente no es técnicamente posible medir los consumos a través del medidor individual de las zonas comunes, debe acudirse al medidor general o totalizador.
En todo caso, y previo a resolver sus inquietudes, ha de señalarse que (i) por regla general tanto los copropietarios como la copropiedad deben contar con medidores individuales, (ii) que no podría emplearse un macro medidor para facturar el servicio a usuarios individuales, cuando existe la posibilidad de micro medición, (iii) que cuando no sea posible la medición individual en una zona común, se puede acudir a un medidor totalizador, de manera que el consumo de dicha zona, se calcule como la diferencia entre lo registrado en el medidor general y lo registrado en la totalidad de los medidores individuales, y (iv) que la función de un medidor de control, que es distinto según la regulación a un medidor totalizador, no es la de facturar sino la de comprobar posibles consumos no medidos de un usuario o un grupo de ellos.”
De acuerdo con los argumentos citados en el Concepto que se reitera, se pasa a dar respuesta a sus inquietudes, así:
“1. Existiendo micromedición en áreas comunes, el macromedidor funciona como MEDIDOR DE CONTROL. ¿Pero el prestador puede tenerlo como medidor general a su arbitrio y facturar a la Copropiedad la diferencia que registra?”
Tal como se indicó con claridad en el concepto citado, el cuál deriva sus conclusiones de la Ley y la regulación vigente, sólo cuando es imposible contar con medición individual en las áreas comunes de un bien sometido al régimen de propiedad horizontal, es que se podrá utilizar el macromedidor como medidor general o totalizador.
Por el contrario, si la medición individual es posible técnicamente y se realiza en la práctica, el macromedidor sólo podrá cumplir la función de medidor de control, por lo que no puede el prestador, a su arbitrio, desconocer la lectura del medidor individual para estimar el consumo a partir de la diferencia de medidas registradas entre los medidores individuales de la copropiedad y la lectura que se ha tomado del medidor de control.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, y demás normas concordantes.
“2. Al no existir instalado micromedidor para áreas comunes, ¿se presume que no es técnicamente posible su instalación, o debe realizarse el “estudio técnico” para determinar la imposibilidad técnica? ¿En caso de serlo, la presunción es legal de modo que no admite prueba en contrario?
3. La carga de la prueba de la imposibilidad de instalar micromedición en áreas comunes de la propiedad horizontal, mediante el “estudio técnico” que corresponde al prestador del servicio, ¿puede ser asumida por la SSPD para resolver el recurso de apelación dentro del proceso de reclamación por falta de medición del consumo?”
De acuerdo con el inciso 2o del artículo 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 “Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes. De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales.” (Subrayas y negrillas propias).
De conformidad la citada disposición, es la imposibilidad de medición individual en las áreas comunes, la que determina la posibilidad posterior de medir los consumos de éstas a partir de la diferencia de lecturas registradas entre el medidor general y la suma de los consumos de los medidores individuales que se encuentren instalados en los edificios o unidades inmobiliarias cerradas.
Luego, el análisis de tal imposibilidad debe ser previo, por lo que los estudios a los que se refiere el peticionario no deben inferirse, siendo que la norma impone a los prestadores del servicio de acueducto, la responsabilidad de determinar si técnicamente no es factible la medición individual, para que sea posible, a partir de allí y no antes, que usen la autorización de medición por diferencia de lecturas.
Dado lo anterior, al momento en que la Superintendencia conozca de estos asuntos será el prestador, como responsable de la obligación, quien deberá demostrar que ha realizado los estudios dirigidos a probar la imposibilidad de la medición individual en un edificio o unidad inmobiliaria cerrada. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de la facultad probatoria que pueda desarrollar la Superintendencia para determinar si lo argüido por las partes corresponde o no a la realidad.
“4. Respecto de las redes hidráulicas construidas en vigencia del Decreto 1842 de 1991, ¿es exigible al prestador del servicio que no podía suministrarlo a aquellos inmuebles que no tuvieron “la previsión en los planos de las redes internas y elementos necesarios para que se pueda instalar medidor o contador individual para cada unidad o subdivisión de la edificación o urbanización”, de acuerdo con su artículo 9? ¿Cuándo quedó derogado este Decreto?”
En relación con esta pregunta, y previo a dar una respuesta general a la misma, conviene advertir que, en relación con la vigencia del Decreto 1842 de 1991, esta Superintendencia ha fijado una línea conceptual sólida, tal como se indicó en la Circular Externa SSPD No. 003 de 2001, disponible para su consulta en nuestra página web.
Conforme con dicha Circular, la Superintendencia puso en conocimiento de los prestadores y usuarios de servicios públicos, una providencia del Consejo de Estado en la cual se reiteró el criterio adoptado en varios pronunciamientos del mismo Tribunal (entre otros Sección Quinta, Radicado interno 035 del 15 de marzo de 2001, C.P. Roberto Medina López; y Sección Quinta, Expediente AP 133 del 9 de noviembre de 2000, C.P. Roberto Medina López) en lo que hace a la vigencia del Decreto 1842 de 1991. El fallo que se cita está fechado el 14 de junio de 2001, y en él la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Doctor Alier Hernández Enríquez, Expediente AP 2009 señaló, entre otras cosas, lo siguiente:
“(...) En otras oportunidades, esta Corporación ha conocido de solicitudes similares impetradas por el mismo actor que promovió esta acción popular, y ha dicho que no pueden prosperar, porque suponen el cumplimiento de una norma que ha perdido vigencia, pues, actualmente, rige íntegramente la ley 142 de 1994, en la cual no previó esa obligación en cabeza de las E.S.P.
Lo anterior no quiere decir que la ley 142 de 1994 haya dejado a los usuarios sin un mecanismo de control y participación en la fiscalización de los servicios. Esta norma, por una parte, dispuso un régimen de defensa de los usuarios en sede de la empresa en su capítulo VII dentro del cual no se ordenó la creación de comités de quejas y reclamos, sino de una oficina de la entidad que atienda las solicitudes de los usuarios; y, por otra, previó la conformación de Comités de Desarrollo y Control Social por medio de los cuales los usuarios reales y potenciales pueden ejercer plenamente el derecho cuya vigencia se reclama en esta demanda (...)¨ (Subrayas y negrillas propias)
Dado lo anterior, lo primero que habrá de decirse es que, en nuestra opinión, que se sustenta en la expuesta por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el artículo 9 del Decreto 1842 de 1991 a la cual se refiere el peticionario no se encuentra vigente, lo que no quiere decir que hasta el momento en que se expidió la Ley 142 de 1994, no haya generado efectos jurídicos con consecuencias hasta la fecha.
Entonces, y dado que la perdida de vigencia del citado Decreto se dio a partir de la expedición de la Ley 142 de 1994, se tiene que hasta el día 11 de julio de 1994 generó efectos, por lo que hasta tal fecha la norma referida fue obligante para autoridades, prestadores y usuarios.
En todo caso, es preciso indicar que en la forma en que estaba redactada tal disposición, la obligación de verificar los planos recaía en las autoridades competentes para la expedición de licencias de construcción, siendo tan sólo residual para los prestadores, la de no prestar el servicio en aquellos inmuebles que no contaran con tal licencia por el incumplimiento del citado requisito.
“5. En cualquier servicio público domiciliario, dentro del proceso de reclamación por uso indebido del macromedidor para facturar consumos, bien porque funcione como Medidor de Control, bien porque no está demostrada la imposibilidad técnica de medir, ¿en la instancia de apelación el “estudio técnico” que presente el prestador debe ser estrictamente analizado por la Dirección Territorial competente, o ésta puede solicitar tal análisis a la Delegada correspondiente? En caso de respuesta afirmativa, ¿el análisis del “estudio técnico” es una práctica probatoria, o simplemente una diligencia o gestión interna de la SSPD?”
“6. La utilidad, pertinencia y conducencia de una determinada prueba, en la instancia del recurso de apelación dentro de un proceso de reclamación contra facturación de un servicio público domiciliario, que deben ser establecidas por la Dirección Territorial como competente para resolver el recurso, ¿pueden ser establecidas por la Delegada competente, o éste es un órgano estrictamente técnico?
7. ¿Las Delegadas puede resolver de fondo la controversia en un proceso de reclamación contra facturación de un servicio público domiciliario, a solicitud de la Dirección Territorial?”
Las Direcciones Territoriales, en el marco del desarrollo de los procesos a su cargo, pueden solicitar, con o sin el carácter de prueba, conceptos, análisis y evaluaciones tanto a las Direcciones Técnicas de la entidad, como a otras áreas de ésta, según lo que se pretenda establecer o demostrar.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea la Dirección Territorial competente la que valore la conducencia, oportunidad y pertinencia de una prueba decretada o de una respuesta recibida, y de que sea esta misma dependencia la que al final del proceso tome la decisión que corresponda, con las responsabilidades que de ello se deriva.
En todo caso, y dado que se advierte que sus dos últimas preguntas pretenden cuestionar alguna decisión de una Dirección Territorial, por el hecho de que la misma hubiese considerado la opinión rendida por una Dirección Técnica de la entidad, asunto frente al cual no advertimos ninguna ilegalidad, le recordamos que éstas, al estar contenidas en actos administrativos y al tenor de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son objeto de control judicial a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290571402
TEMA: INSTRUMENTOS DE MEDICIÓN DEL CONSUMO.
Subtemas: Medidores Individuales, De Control y Generales o Totalizadores
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
