Concepto 418 de 2016 SSPD

CONCEPTO 418 DE 2016

(24 junio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Asunto: Ref. Su solicitud concepto⁽¹⁾

Por remisión que hiciere a esta Entidad, el Departamento Administrativo de la Función Pública, se atiende la petición a través de la cual se pretende obtener respuesta al siguiente interrogante:

“…Legalmente existe proceso meritocrático para elegir a particular que integrará junta directiva de E.S.P de carácter mixto donde la participación pública es igual o superior al 90% de su capital suscrito y pagado como su representante?

…La designación de particular con el fin que integre junta directiva de E.S.P. de carácter mixto donde la participación pública es igual o superior al 90% de su capital suscrito y pagado como su representante será o no a través de acto administrativo? Cual fuere la respuesta, agradecería su comentario.

…Particular que integra junta directiva E.S.P de carácter mixto donde la participación pública es igual o superior al 90% de su capital suscrito y pagado como su representante. Pregunto: es o no servidor público como quiera que recibe honorarios?

…Legalmente que (sic) se entiende por sociedad pública?”.

Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽²⁾, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio, ni vinculante.

Es de anotar que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero⁽³⁾ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁽⁴⁾, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁽⁵⁾, la Superservicios, no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2⁽⁶⁾ de la Ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Cabe anotar además que la Oficina Asesora jurídica debe absolver las consultas de forma general, es decir que no le es dable, vía concepto, resolver temas concretos a cargo de otras dependencias de la Superservicios.

Hechas las anteriores precisiones y en orden a atender su consulta resulta menester ratificar la línea conceptual expresada por esta Oficina en los Conceptos SSPD-OAJ-2004-399 y SSPD-OJ-2012-228, entre otros,en los siguientes términos:

“A esta Superintendencia le corresponde la función constitucional y legal de vigilar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias a que se sujetan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, más no sus contratos, salvo que se trate de aquellos de condiciones uniformes que suscriben prestadores y usuarios a la luz de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.(...).

En efecto, el artículo 79.16 eiusdem es claro en disponer que "el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya" disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la Constitución. A este respecto, desde la primera dirección jurídica de la entidad se ha puesto de relieve que:

'Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso.

Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos- tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6o. Superior).

En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los actos ni contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores (...)".

En este sentido, la Superservicios no puede pronunciarse sobre la designación de los miembros de las juntas directivas o de sus gerentes, ni sobre el procedimiento que ha de adelantarse para el efecto.

Sin embargo, a fin de contribuir al entendimiento de la consulta formulada es menester señalar lo siguiente:

Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones que se rigen en su conformación y funcionamiento por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, y en aquellos aspectos no previstos en dicha normativa, por lo establecido en el Código de Comercio.

En este contexto, todo lo relacionado con sus órganos de administración y dirección, incluida la designación de los integrantes de las juntas directivas o de sus gerentes, se encuentra previsto en los estatutos de la empresa.

Las designaciones antes referidas constarán normalmente en las actas de la asamblea de socios. Sin embargo, cuando tales designaciones corresponda realizarlas a un servidor público (alcalde municipal, por ejemplo), éstas se realizarán por acto administrativo.

Lo anterior puede ocurrir cuando se trata de empresas de servicios públicos de carácter oficial, es decir, aquellas “…en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquellas o estas tienen el 100% de aportes”, según lo dispone la Ley 142 de 1994, Artículo 14, Numeral 14.5.

En cuanto a si los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos tienen la calidad de servidores públicos, se debe indicar que pueden concurrir tanto servidores públicos como particulares. Puede sostenerse entonces que no por pertenecer a dichas juntas o recibir unos honorarios se es necesariamente servidor público.

La calidad de los integrantes de las juntas directivas dependerá del tipo de empresa de que se trate (oficial, mixta o privada), de lo que se establezca en sus estatutos y finalmente, de las previsiones legales correspondientes.

En las empresas de servicios públicos de carácter oficial, el ente territorial que participa en su conformación puede prever que los miembros de su junta sean funcionarios de dicho ente y en tal caso, tendrán la calidad de servidores públicos. Pero también pueden participar en las juntas de dichas empresas particulares y conservar esta calidad. Es el caso, por ejemplo, de los vocales de control, que por disposición legal tienen participación en las juntas directivas de las empresas de carácter oficial.

Al respecto, el Numeral 27.6 del Artículo 27 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

“27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios”.

Sobre la definición legal de sociedad pública, es menester informarle que no conoce esta Oficina Jurídica que exista tal. Con todo, coloquialmente se emplea dicha terminología para referirse a una sociedad en la que existe capital estatal.

La definición legal de sociedad, se encuentra en el Artículo 99 del Código de Comercio, como contrato societario y en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 98. CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO - PERSONA JURÍDICA DISTINTA. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

En materia de servicios públicos domiciliarios y como ya se ha indicado, la Ley 142 de 1994, en su Artículo 14, Numeral 14.5, define la empresa de servicios públicos oficial.

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que para determinar la calidad de los integrantes de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos y sus gerentes, así como los requisitos y procedimientos para su designación, habrá que estarse a lo previsto en la ley y en sus estatutos, de acuerdo con el tipo de empresa de que se trate.

Finalmente, le informamos que la Superservicios ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente.

MARINA MONTÉS ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.

Revisó: Luis Javier Benavides Paz – Coordinador Grupo Concepto.

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado SSPD 20165290364992.

TEMA: ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES. Subtema: Designación de integrantes de Junta Directiva de Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios.

2. “Por medio del cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.