CONCEPTO 207 DE 2025
(mayo 16)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene preguntas relacionadas con la elección de junta directiva de empresas de naturaleza oficial, las cuales, serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2016-977
Concepto SSPD-OJ-2016-418
Concepto SSPD-OJ-2017-141
Oficio 220-179625 del 22 de noviembre de 2021 Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-208699 del 24 de noviembre de 2016 Superintendencia de Sociedades
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, y con el ánimo de brindar una orientación al consultante se procederá a emitir un concepto de carácter general, para lo cual se desarrollarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) el régimen de las empresas oficiales de servicios públicos – Elección de junta directiva y (ii) régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
i) Régimen de las Empresas Oficiales de Servicios Públicos – Elección de Junta Directiva
Inicialmente, es preciso indicar que, conforme lo dispone el artículo 17 ibídem, “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”.
Lo anterior significa que, en el evento de constituirse un prestador de estos servicios bajo la modalidad de empresas de servicios públicos, esta deberá conformarse bajo la forma societaria de una sociedad por acciones, respecto de las cuales, existen tres tipos tipificados en la legislación vigente: i) sociedad anónima, a la que se hace referencia en la consulta ii) sociedad en comandita por acciones, o iii) sociedad por acciones simplificada.
Adicionalmente, con respecto a la conformación de un prestador bajo esta forma societaria, el artículo 14 ibídem señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado. La norma citada las define así:
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...)
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos se determinará, tanto por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, como por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten.
En consecuencia, vale la pena resaltar que la empresa a la cual se hace referencia en la consulta, al estar compuesta por 100% capital público, se enmarca en la definición de una empresa de servicios públicos oficial, que se encuentra constituida como una sociedad anónima.
Ahora bien, frente a la naturaleza de las empresas de servicios públicos de naturaleza oficial, esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2016-977 sostuvo lo siguiente:
“En el mismo sentido, el artículo 68 de la ley 489, citado previamente, a través del cual se determina la forma en que se crean los organismos y entidades administrativas, así como el régimen legal de las empresas de servicios públicos oficiales, establece que “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley”. De igual manera y en cuanto hace referencia a la prestación de servicios públicos domiciliarios, por parte de estas empresas, el artículo 84 ibídem señala:
“Artículo 84.- Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen...” (...)
Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de naturaleza Oficial, no son de creación legal, sino asociativa, ya que para su conformación deben atender lo dispuesto en los artículos 17 y 19 de la ley 142 de 1994 y en lo no dispuesto en ellas, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran consagradas en el Código de Comercio. Su dirección y administración será la correspondiente a la forma societaria que escojan (Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las Sociedades por Acciones Simplificadas), y por lo general se encuentra a cargo de un Administrador y una Junta Directiva, cuyos miembros de acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, para las empresas oficiales, serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios.” (Subraya fuera de texto)
De esta forma, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios se sujetan a la Ley 142 de 1994 y a la Ley 489 de 1998 en lo no señalado en la Ley 142 de 1994; Así mismo, estas empresas son de carácter asociativo y para su conformación deben atender lo dispuesto en los artículos 17 y 19 de la ley 142 de 1994 y en lo no dispuesto en ellas, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran consagradas en el Código de Comercio.
El artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispone, entre otros, los siguientes aspectos:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(...)
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria. (...)” (Subraya fuera de texto)
A su vez, y atendiendo al contexto de la consulta en relación con la composición de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza oficial, el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994 dispone lo siguiente:
“Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
(...)
6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, se puede concluir que, la Ley 142 de 1994 estableció la forma en la cual se realizaría la conformación de una junta directiva de una empresa oficial de carácter municipal. En este sentido, los miembros de la junta directiva de las empresas de servicios públicos oficiales del orden municipal deben ser designados por el respectivo alcalde y se conformarán de la manera prevista en esa norma, esto es, dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde; y la restante tercera parte, es escogida entre los vocales de control.
De manera que, la conformación de la junta directiva de las empresas de servicios públicos oficiales se encuentra señalada de manera expresa por el legislador, por ende, los estatutos deberán ceñirse a lo dispuesto en el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, y ninguna modificación estatutaria podría ir en contravía del mandato legal.
Por otra parte, en lo que respecta a la abstención de votar en la elección de los miembros de una junta directiva vale la pena traer a colación lo señalado por la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-179625 del 22 de noviembre de 2021, en cual sostuvo lo siguiente:
“Sobre el particular, es preciso manifestarle que el ordenamiento jurídico societario, en particular el TÍTULO VI, CAPÍTULO III, SECCIÓN I, y el TÍTULO I, CAPÍTULO VII, SECCIÓN I del Código de Comercio, al igual que el TÍTULO I, CAPÍTULO IV, SECCIÓN I de la Ley 222 de 1995, normatividad relativa a la constitución y el funcionamiento de la asamblea o junta de socios, no define de manera alguna lo que se entiende por abstención, por lo que habrá de estarse al sentido corriente de dicha palabra, en observancia de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Civil, a cuyo tenor: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”
En consecuencia, por “abstención” ha de entenderse: “Acción y efecto de abstenerse.” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición)
En este orden de ideas, es claro que como el legislador mercantil no definió el vocablo “abstención” el mismo ha de entenderse de acuerdo a su significado común. Y como quiera que no se ocupó de definirlo, concretamente en lo relacionado con las reuniones del Máximo Órgano Social, tampoco determinó entonces consecuencia alguna respecto del voto de los demás socios.
(…)”.
Tenemos entonces que, en una reunión del máximo órgano social, llámese asamblea general de accionistas o junta de socios, sea presencial, no presencial o mixta, partiendo de la base de que existe quórum deliberativo y decisorio, la abstención del voto en forma voluntaria por parte de uno o varios asociados, es simple y llanamente la posibilidad que tienen de abstenerse de votar a favor o en contra de una decisión que se sometió a la consideración de los mismos, valga decir, es el ejercicio del derecho que tiene cada asociado de votar o no votar.
Es preciso recalcar bajo una óptica jurídica diáfana, que dicha abstención no tiene la virtualidad de modificar el quórum que se requiere para adoptar una decisión, por cuanto es claro que el asociado se encuentra perfectamente habilitado para proferir el voto respectivo frente a la decisión que se sometió a su consideración.”
En consecuencia, de conformidad con el oficio citado, se puede inferir que ni el régimen especial de los servicios públicos domiciliarios ni en la ley mercantil ha dispuesto regla de especial aplicación para la abstención de voto por parte de alguno de los miembros de las juntas directivas, razón por la cual, según dicha interpretación, la abstención del voto en forma voluntaria, es la posibilidad que tienen de abstenerse de votar a favor o en contra de una decisión que se sometió a consideración del máximo órgano social. En otras palabras, es el ejercicio del derecho que tiene cada asociado de votar, pudiendo decidir hacerlo o no, sin que esto infiera en el quorum requerido para adoptar una decisión, siempre y cuando el asociado cuente con plena habilitación para ejercer su derecho al voto frente a la decisión puesta en consideración.
Esto último fue sostenido en Oficio 220-208699 del 24 de noviembre de 2016, expedido por la Supersociedades en donde textualmente se indicó:
“(…) es preciso efectuar una distinción entre las consecuencias que genera la abstención del voto según que sea por voluntad propia, libre de cualquier condicionamiento legal, o por disposición legal que le impida al accionista emitir su voto. Lo anterior, considerando que existe una diferencia respecto del cálculo de la integración del quórum válido para que, a partir de este, se contabilice el número de los votos que conformarán las mayorías necesarias para adoptar las decisiones que pretendan aprobarse en el seno del máximo órgano social. Así que, en presencia de una inhabilidad para votar, de orden legal, el quórum que debe tenerse en cuenta para contabilizar los votos válidos que pueden emitirse, será el resultante de restar las acciones pertenecientes al accionista o accionistas que se encuentren impedidos para votar. De manera que sus acciones no se tomarán en consideración no sólo para contabilizar las mayorías decisorias, sino para la determinación del quórum a partir del cual se efectuará dicho conteo.”
En otras palabras, el quorum válido para el conteo del número de votos que conformaran las mayorías necesarias para adoptar decisiones debe estar conformado por quienes se encuentren habilitados legalmente para votar. En ese sentido, a manera de ejemplo, si quien se abstiene de ejercer el voto se encuentra inmerso en alguna inhabilidad, no se tendría en cuenta su participación en el quórum para adoptar decisiones. Pero contrario sensu, si el sujeto está plenamente habilitado para votar y decide abstenerse, está ejerciendo su derecho de no votar. Pero en todo caso se contabiliza su participación para conformar el quorum decisorio.
(ii) Conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades en el régimen de los servicios públicos domiciliarios:
En relación con el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés de los miembros de la junta directiva o accionistas de una empresa prestadora de naturaleza oficial, es necesario traer a colación nuevamente, lo dispuesto en el numeral 27.3 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994 en donde se contemplan las reglas especiales sobre la participación de entidades públicas, señala que: “(…) La Nación, las entidades territoriales, las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos”, deberán exigir a estas “(…) una administración profesional, ajena a intereses partidistas, que tenga en cuenta las necesidades de desarrollo del servicio en el mediano y largo plazo. Al mismo tiempo es derecho suyo fijar los criterios de administración y de eficiencia específicos que deben buscar en tales empresas las personas que representen sus derechos en ellas, en concordancia con los criterios generales que fijen las comisiones de regulación.”
Por su parte, el artículo 44 ibídem establece el conflicto de intereses, las inhabilidades e incompatibilidades para efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos, de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 44. CONFLICTO DE INTERESES; INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:
44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos.
44.2. <Ver Notas del Editor> No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.
Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.
44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.
Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas.
44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley <sic> 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.”
De acuerdo con lo señalado en la norma citada, así como la constitución de las empresas de servicios públicos y sus actos, incluidos los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de sus socios, salvo disposición en contrario, se rigen exclusivamente por las reglas del derecho privado, y no se puede perder de vista que las empresas en las que las entidades públicas sean parte, independiente del porcentaje de los aportes públicos o de la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce, se les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, con sus respectivas modificaciones y siempre que sea pertinente, salvo restricción del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Al respecto, esta Oficina Asesora se pronunció a través del concepto SSPD-OJ-2017-141, indicando lo siguiente:
“(…) Establece el artículo citado que son causales de inhabilidad o incompatibilidad en el régimen de los servicios públicos domiciliarios las siguientes:
1. No podrán participar en la administración de las Comisiones de Regulación ni de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ni contribuir con su voto, directa o indirectamente, en las decisiones que se adopten:
Los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Los representantes legales de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Los miembros de las juntas directivas de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Las personas naturales que posean más del 10% del capital de aquellas sociedades que estén vinculadas económicamente con prestadores de servicios públicos domiciliarios.
2. No podrán prestar servicios en las Comisiones de Regulación, ni en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:
Quien haya sido administrador o empleado de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino después de un año de terminada la relación laboral con la prestadora.
Quien sea cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del administrador o empleado de una prestadora de servicios públicos domiciliarios.
3. No podrán ser empleados de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios:
Quienes hayan sido empleados de las Comisiones de Regulación o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino después de un año de terminada la relación laboral.
Quien sea cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del empleado de la Comisión de Regulación o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
4. No podrán adquirir partes de capital que las prestadoras de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial ofrezcan al sector privado:
Ningún funcionario de elección popular.
Los miembros o empleados de las Comisiones de Regulación.
Quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Ministerio de Hacienda, en el Ministerio de Salud y Protección Social, en el Ministerio de Minas y Energía, en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y en el Departamento Nacional de Planeación.
El cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los funcionarios de elección popular, de los miembros o empleados de las Comisiones de Regulación, ni de quienes presten sus servicios en las entidades mencionadas en el punto anterior.
5. No podrán poseer, por sí o por interpuesta persona, más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ellas:
Ningún funcionario de elección popular.
Los miembros o empleados de las Comisiones de Regulación.
Quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Ministerio de Hacienda, en el Ministerio de Salud y Protección Social, en el Ministerio de Minas y Energía, en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y en el Departamento Nacional de Planeación.
El cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los funcionarios de elección popular, de los miembros o empleados de las Comisiones de Regulación, ni de quienes presten sus servicios en las entidades mencionadas en el punto anterior.
Ninguno de los funcionarios descritos en el numeral 5 o aquellos que tengan con ellos los vínculos señalados podrá conservar el porcentaje de acciones señalado. Si cualquiera de los mencionados posee tales acciones al momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberá desprenderse de ellas en el término de tres meses, contados desde el día en que empiecen a desempeñar el cargo.
La única excepción señalada en este régimen de inhabilidades e incompatibilidades está encaminada a permitir la participación de alcaldes, gobernadores y ministros en las juntas directivas de las prestadoras oficiales y mixtas cuando ello así corresponda. (…)”.
Con respecto a la aplicación de las causales de inhabilidad o incompatibilidad es preciso señalar que, estas son restricciones que han sido fijadas por el constituyente o por el legislador, para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, es decir, que solamente se predican del ejercicio de cargos o de funciones públicas, mientras que como ya se indicó, el régimen de actos y contratos de las empresas de servicios públicos, sin tener en cuenta el porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce, es por regla general el de derecho privado.
En este sentido, les serían aplicables las causales de inhabilidad o incompatibilidad, solamente a aquellas personas que prestando sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos sean catalogadas como servidores públicos, circunstancia que debe ser plenamente definida en los estatutos de la empresa, en los cuales se deberá precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que ostenten la calidad de empleados o servidores públicos. Lo mismo sucedería con las personas que presten servicios en las empresas de servicios públicos oficiales.
Aunado a lo anterior, en cuanto a la calidad de servidores públicos de los miembros de la junta directiva en las empresas de naturaleza oficial, es pertinente traer a colación el Concepto SSPD-OJ-2016-418
“(…) En cuanto a si los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos tienen la calidad de servidores públicos, se debe indicar que pueden concurrir tanto servidores públicos como particulares. Puede sostenerse entonces que no por pertenecer a dichas juntas o recibir unos honorarios se es necesariamente servidor público.
La calidad de los integrantes de las juntas directivas dependerá del tipo de empresa de que se trate (oficial, mixta o privada), de lo que se establezca en sus estatutos y finalmente, de las previsiones legales correspondientes.
En las empresas de servicios públicos de carácter oficial, el ente territorial que participa en su conformación puede prever que los miembros de su junta sean funcionarios de dicho ente y en tal caso, tendrán la calidad de servidores públicos. Pero también pueden participar en las juntas de dichas empresas particulares y conservar esta calidad. Es el caso, por ejemplo, de los vocales de control, que por disposición legal tienen participación en las juntas directivas de las empresas de carácter oficial (…)”
De tal manera que, al tratarse de miembros que tienen la calidad de servidores públicos les será aplicable lo dispuesto en las causales previstas en el artículos 11 de la Ley 1437 de 2011 en relación con los conflictos de interés, causales de impedimento y recusaciones, y se tramitarán conforme lo establecido en el artículo 12 ibídem. En los demás casos, deberá el prestador entrar a determinar en los estatutos o el documento constitutivo, cuál es el procedimiento y las causales que configuren este tipo de restricciones
En todo caso, es necesario reiterar que, no se encuentra dentro de la órbita de competencia de esta Superintendencia, el efectuar pronunciamientos acerca de las decisiones que deben adoptar los prestadores, o los miembros de sus órganos directivos frente a situaciones de carácter particular y concreto, ya que como se indicó en la parte inicial de este concepto, éste corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, sin que los criterios aquí expuestos, sean de obligatorio cumplimiento o ejecución.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se resuelven los interrogantes de la siguiente manera:
1. ¿Cuál es el método adecuado para la elección de los miembros de Junta Directiva de una empresa de servicios públicos de capital 100% público, cuya forma societaria es la de una sociedad anónima?
Para las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, el numeral 27.6 del artículo 27 de dicha ley dispone que los miembros de la junta directiva serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas del orden nacional, departamental o municipal. En el caso de las juntas directivas de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios del orden municipal, serán designados por el respectivo alcalde. Las dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde; y la restante tercera parte, es escogida entre los vocales de control.
En consecuencia, la conformación de la junta directiva de las empresas de servicios públicos oficiales se encuentra señalada de manera expresa por el legislador y, en consecuencia, los estatutos deberán ajustarse a lo dispuesto en el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, y ninguna modificación estatutaria podría ir en contravía del mandato legal.
2. ¿Es prevalente el artículo 19.16 de la ley 142 de 1994 sobre el artículo 107 del Código de Comercio?
En relación con este interrogante, se debe tener en cuenta que el numeral 19.16 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 hace referencia a la composición de las juntas directivas y su sujeción a la ley y estatutos con representación proporcional a la propiedad accionaria de las empresas de servicios públicos. Por otro lado, el artículo 107 del Código de Comercio, se refiere al error de hecho, error sobre la especie de sociedad y vicio del consentimiento. En este sentido, de la lectura de ambos artículos estos no tienen relación alguna o contienen elementos similares que dificulten su aplicación, o permita establecer que se trata de disposiciones complementarias.
No obstante, es preciso hacer referencia al artículo 186 de la Ley 142 de 1994, según el cual la Ley 142 de 1994 "(…) reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.”
3. ¿Pueden los socios abstenerse de votar en la elección de miembros de Junta Directiva?
De acuerdo con la interpretación conceptual de la Supersociedades y expuesta en los considerandos de este concepto, los miembros pueden abstenerse voluntariamente de votar en una reunión del máximo órgano social (asamblea general de accionistas o junta de socios), para la elección de los miembros de la junta directiva. Lo anterior, teniendo en cuenta que las normas que rigen la sociedad anónima en el Estatuto Comercial y el Régimen de Servicios Públicos no definen la abstención de voto o establecen reglas especiales en su aplicación para la abstención en este tipo de elección.
En ese orden de ideas, la abstención del voto en forma voluntaria es simple y llanamente la posibilidad que tienen de abstenerse de votar a favor o en contra de una decisión sometida a su consideración. Es, en esencia, el ejercicio del derecho que tiene cada asociado de votar o no hacerlo.
No obstante, vale la pena precisar que es importante distinguir esta abstención voluntaria de la derivada de una inhabilidad o condicionamiento legal, pues si un sujeto está plenamente habilitado para votar y decide abstenerse, está haciendo uso de ese derecho y su participación se contabiliza para conformar el quórum decisorio; mientras que, la generada de una inhabilidad legal, al no estar habilitado para votar, sí afecta la mayoría requerida para la decisión.
4. ¿Se ve afectada la elección si la votación emitida en la elección de los miembros de Junta Directiva no alcanza las mayorías establecidas en los estatutos para todo tipo de decisiones de la Asamblea de Accionistas?
Para el caso de las empresas oficiales de servicios públicos, la elección de los miembros de la junta directiva no es desarrollada de conformidad con la proporcionalidad accionaria establecida en el artículo 19.16 y, por tanto, los estatutos deberán ajustarse a lo dispuesto en el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, que es la norma especial aplicable, para la elección de los miembros de las juntas directivas. En lo que respecta a las empresas oficiales del orden municipal, las dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde; y la restante tercera parte, es escogida entre los vocales de control.
5. ¿Puede un miembro de la Asamblea General de Accionistas formular un conflicto de intereses en contra de otro u otros de los miembros de la misma y qué trámite se imprime a dicha manifestación?
Es necesario aclarar que, no se encuentra dentro de la órbita de competencia de esta Superintendencia, el efectuar pronunciamientos acerca de las decisiones que deben adoptar los prestadores, o los miembros de sus órganos directivos frente a situaciones de carácter particular y concreto, ya que como se indicó en la parte inicial de este concepto, éste corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, sin que los criterios aquí expuestos, sean de obligatorio cumplimiento o ejecución.
No obstante, en cuanto a la aplicación de las causales de inhabilidad o incompatibilidad, es preciso señalar que, estas son restricciones que han sido fijadas por el constituyente o por el legislador, para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, es decir, que solamente se predican del ejercicio de cargos o de funciones públicas.
En este sentido, les serían aplicables las causales de inhabilidad o incompatibilidad, solamente a aquellas personas que ostenten la calidad de empleados o servidores públicos en las empresas de servicios públicos oficiales, circunstancia que debe ser plenamente definida en los estatutos de la empresa, en los cuales se deberá precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que ostenten esa calidad. En los demás casos, deberá el prestador entrar a determinar en los estatutos o el documento constitutivo, cuál es el procedimiento y las causales que configuren este tipo de restricciones
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados 20255291400512 - 20255291772162
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES
Subtema: Elección de miembros de junta directiva. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones
6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
8. “Por el cual se expide el Código de Comercio”.
