Concepto 420 de 2023 SSPD

CONCEPTO 420 DE 2023

(julio 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al procedimiento administrativo general contenido en la Ley 1437 de 2011, al régimen disciplinario de los funcionarios públicos previsto en la Ley 1952 de 2019, a las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superservicios, al trámite de las peticiones, quejas y recursos (PQRs) en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de consideraciones, debido a la extensión de las mismas, previa referencia de la interpretación de la norma y doctrina aplicables.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 489 de 1998^[6]

Ley 1437 de 2011^[7]

Ley 1755 de 2015^[8]

Ley 1952 de 2019^[9]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[10]

Decreto 1369 de 2021^[11]

Resolución CREG 108 de 1997^[12]

Resolución CRA 943 de 2021^[13]

Sentencia C-570/12

Sentencia T-230/20

Concepto Unificado 13 de 2010

Concepto Unificado 32 de 2016

Concepto SSPD-OJ-2019-066

Concepto SSPD-OJ-2022-083

CONSIDERACIONES

Con el propósito de ilustrar los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, ya que, en desarrollo de la función consultiva, no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, por lo que se suministrará la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el concepto comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante.

Teniendo en cuenta que algunas de las preguntas enunciadas tienen en común un mismo eje temático, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes, para posteriormente atenderlas de forma individual, en cada uno de ellos (i) procedimiento administrativo general contenido en la ley 1437 de 2011; (ii) régimen disciplinario de los funcionarios públicos; (iii) funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la superservicios; y (iv) trámite de las peticiones, quejas y recursos (PQRs) en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

(i) Procedimiento administrativo general contenido en la Ley 1437 de 2011.

1.1. Ejecutoriedad de los actos administrativos.

En referencia a la ejecutoriedad de los actos administrativos, el artículo 89 de la Ley 1437 de 2011 dispone lo siguiente:

“Artículo 89. Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional.”

Conforme con lo indicado es dable colegir que, la ejecutoriedad de un acto administrativo se predica de su vocación para hacer exigibles las obligaciones o decisiones allí contenidas, incluso en contra de la voluntad de las partes involucradas en la decisión. En ese sentido, implica que éste, por sí mismo, es título suficiente para la exigencia de la obligación que contiene a favor o en contra del administrado.

“1. ¿Las resoluciones que emite la SSPD en respuesta a los recursos de alzada son de obligatorio cumplimiento?”

De acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011, las normas de la “Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas”.

A su vez, el literal c) del numeral 2º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, dispone que las Superintendencias con personería jurídica, hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, lo que significa que todas las decisiones que adopta la Superservicios al responder los recursos de apelación que interponen los usuarios, y a las cuales les resulta aplicable la Ley 1437 de 2011, gozan del atributo de la ejecutoriedad, el cual los reviste por el hecho de haber sido expedidos por tal autoridad, lo que permite concluir que son de exigibilidad inmediata.

1.2. Recursos de ley (objeto y términos).

Los recursos que el legislador estableció como procedentes, concretamente en el marco de la Ley 142 de 1994 y del procedimiento del usuario en sede del prestador, tienen un tratamiento especial, como quiera que se encuentran consagrados en la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios. No obstante, por expresa determinación del artículo 153 ibídem, “Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”, es decir, observando las disposiciones que para el efecto señala la Ley 1437 de 2011.

Al respecto, el artículo 154 de la referida Ley 142 de 1994 señala lo siguiente:

“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.” (Subrayas fuera del texto)

Por su parte, el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 menciona cuáles son los recursos de ley, de la siguiente manera:

“Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos.

Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso.

De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión.

Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.”

En ese sentido y tal como lo indica esta última disposición, los recursos de reposición y apelación tienen un objeto sustancial, en la medida que con ellos el interesado busca que la autoridad que emitió la respuesta y/o su superior administrativo o funcional, aclare, modifique o revoque una decisión que resuelve de fondo sobre un derecho; mientras que el de queja tiene una finalidad estrictamente procedimental, en cuanto pretende que se conceda el recurso de apelación que fue rechazado, tal como lo contempla el artículo 78 ibídem.

Por su parte, el artículo 76 señala que “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso”; mientras que en referencia al de queja, conforme lo dispone el artículo 74, podrá hacerse “(…) uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión”.

Sin embargo es importante tener en cuenta que, la Ley 142 de 1994 estableció como término especial el de cinco (5) días para la interposición de los recursos de reposición y apelación, motivo por el cual y en razón a la especialidad de este compendio normativo, dicho término deberá ser observado tanto por los usuarios como por los prestadores, en el marco del contrato de servicios públicos domiciliarios.

Ahora, en lo que atañe al plazo con que cuentan las autoridades administrativas para resolver los recursos, en el marco del mencionado contrato, es decir, en aplicación de la Ley 142 de 1994, el artículo 158 impone a los prestadores, la obligación de “resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación”, so pena de la configuración del Silencio Administrativo Positivo (SAP).

Sin perjuicio de ello, el artículo 86 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “Salvo lo dispuesto en el artículo 52 de este Código, transcurrido un plazo de dos (2) meses, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa”; de suerte que se presume la resolución negativa del recurso, cuando la autoridad no ha notificado decisión expresa dentro de los dos (2) meses siguientes a la interposición de los mismos, sin que ello reduzca la responsabilidad del funcionario a cargo, por la mencionada omisión.

Desde luego, habrá de analizarse cada caso de manera particular y concreta, habida cuenta que pueden presentarse situaciones ajenas a la Administración, que pueden dar lugar a la ampliación de términos.

“2. ¿Porque la SSPD tarda más de 2 meses tiempo que estima la ley para dar respuesta a un recurso de alzada?”

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica considera que el interrogante plantea una apreciación subjetiva en la medida que, si bien la actual Superintendencia Delegada para Protección al Usuario y Gestión del Territorio, a través de sus Direcciones Territoriales, maneja volúmenes bastante considerables de recursos y trámites que, eventualmente desbordan la capacidad operativa de la entidad, se debe tener presente que, como se indicó, en caso de que los recursos no sean resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de su interposición, operará el silencio administrativo negativo, de manera que se debe entender que la respuesta es desfavorable al interesado, sin que ello disminuya la responsabilidad del funcionario competente.

“5. ¿Si no estoy de acuerdo con una resolución emitida por la SSPD puedo solicitar una revisión de la misma y si fuere necesario cambiar la decisión?”

En el marco del contrato de servicios públicos domiciliarios y conforme con lo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1004, a los suscriptores y usuarios les asiste el derecho de interponer los recursos procedentes, como garantía a su derecho de defensa y contradicción, respecto de las decisiones de los prestadores.

Por esta razón, los medios de impugnación dentro de la actuación administrativa son los recursos de reposición ante el prestador, subsidiariamente el de apelación ante la Superintendencia y, en caso de rechazo del recurso de apelación por parte del prestador, procederá el recurso de queja, del cual conocerá la Superintendencia, sin que la decisión de este pueda ser objeto de recursos.

Ahora, en cuanto a las decisiones emitidas por la Superintendencia en ejercicio de su función sancionatoria, tal como lo establece el inciso 4º del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, “No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos”, motivo por el cual en estos casos, solamente será procedente el recurso de reposición.

Por lo demás, el ordenamiento jurídico contempla la figura de la revocación directa de los actos administrativos, cuando el interesado considere que se configure alguno de los supuestos previstos por el artículo 93^[14] y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

“7. ¿La SSPD puede resolver un recurso de alzada confirmando la decisión dempresa, manifestando hechos que no fueron objeto de discusión en la petición y recurso?”

3. ¿Si existen 4 casos idénticos y cada superintendente regional emite una respuesta distinta se puede solicitar la revisión de las resoluciones y pedir una unificación de criterios?”

4. ¿Si ya existe una resolución emitida por la SSPD y se presenta un caso idéntico al que ya se resolvió se puede solicitar una unificación de criterios?”

De acuerdo con lo previsto en el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011, “Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada”. Dicha decisión, tal como lo contempla la norma en mención, “(…) resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.”

En ese orden de ideas, y en relación con el interrogante Nº 7, la decisión de un recurso en uno u otro sentido. deberá incorporar el análisis, tanto de lo indicado en el recurso, como de las peticiones inicialmente planteadas por el usuario en su solicitud, de acuerdo con el material probatorio que, para el efecto, repose en el respectico expediente. En todo caso, se ha de tener en cuenta que, aun cuando la decisión debe resolver los aspectos planteados en la decisión inicial, dichos aspectos pueden llegar a ser tan amplios que permitan a la autoridad en segunda instancia, revisar y pronunciarse sobre aspectos relacionados estrechamente con la solicitud inicial y que no fueron advertidos en el análisis del prestador.

Ahora, respecto de las inquietudes formuladas en los numerales 3º y 4º, es importante precisar que, al amparo del reparto interno de competencias de la Superservicios previsto en el Decreto 1369 de 2020, corresponde a la Superintendencia Delegada para la Protección del Usuario y la Gestión del Territorio, “Dirigir y coordinar la ejecución de las funciones de las Direcciones Territoriales de acuerdo con las políticas y objetivos de la Superintendencia”, ya que así lo dispone el numeral 17 del artículo 22 ibídem. En ese contexto, la resolución de casos similares (entendiendo dicha referencia como, identidad de causa y objeto), deberá atender la línea del respectivo Superintendente, y en todo caso, el criterio jurídico que al respecto haya emitido la Oficina Asesora Jurídica.

En todo caso, como se indicó previamente, las decisiones de la Superservicios que resuelven los recursos de apelación interpuestos por los usuarios, no son objeto de recursos. No obstante, el interesado cuenta con los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, para acudir en sede judicial ante las autoridades contenciosas.

“11. ¿Que puedo hacer o a que puedo interponer (sic) cuando la SSPD niega el recurso de apelación manifestando que no se aportó un documento pero la SSPD nunca abrió el periodo probatorio para pedir dicho documento?”

Por regla general y conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, “Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio”.

En ese sentido, para la Superservicios en su condición de autoridad administrativa, no existe la obligación de decretar pruebas en sede de recurso de apelación, en la medida que los recursos se resuelven de plano, esto es, con fundamento en el material probatorio que reposa en el expediente que contiene la actuación.

Por lo demás, se insiste en que los actos administrativos que emite la Superservicios en ejercicio de sus funciones, no tienen recurso de apelación, tal como lo establece el inciso 4 del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011.

“29. ¿Puede la SSPD declara (sic) procedente un recurso de queja para después rechazarlo por el mismo motivo que lo declaro procedente?”

La inquietud planteada no es clara, en la medida en que como se mencionó en líneas anteriores, en virtud de lo dispuesto por el artículo 78 de la Ley 1437 de 2011, el recurso de queja tiene por objeto que la Superservicios revise la decisión del prestador, a través de la cual rechazo el recurso de apelación, ya sea para declarar su procedencia o para confirmar la decisión de rechazo efectuada por el prestador.

De este modo, no es factible que la Superservicios “declare procedente un recurso de queja” y posteriormente lo “rechace” por las mismas razones que lo declaró procedente (como se indica en el interrogante), porque se reitera que, en sede del recurso de queja, la Superservicios lo que debe es declarar la procedencia de la apelación, o su improcedencia.

1.3. Alcance de los conceptos emitidos bajo la modalidad de consulta.

A través de la Sentencia T-230/20 la Corte Constitucional, al explicar las diversas modalidades del derecho de petición, indicó respeto de la modalidad de consulta, que esta “(…) Se formula a efectos de que la autoridad presente su punto de vista, concepto u opinión respecto de materias relacionadas con sus atribuciones. La respuesta de este tipo de petición no supone la configuración de un acto administrativo, toda vez que lo remitido por la autoridad no es vinculante, ni produce efectos jurídicos y contra ella no proceden recursos administrativos o acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo[95]”.

En ese orden de ideas, la respuesta al derecho de petición bajo la modalidad de consulta, constituye para la Administración, la emisión de un “concepto” que involucra, en el caso de esta Superintendencia, la interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, tal como se menciona al inicio de esta respuesta, razón por la cual no resultan de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Con mayor razón, cuando el desarrollo normativo es dinámico, e impone un análisis constante y ajustado a la realidad jurídica.

No obstante, como a esta Oficina Asesora Jurídica le asiste, entre otras, las funciones de “1. Dirigir la defensa jurídica de la Superintendencia” y “5. Fijar la unidad de criterio jurídico en los asuntos de competencia de la Superintendencia”, conforme con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1369 de 2021, ha de entenderse que los conceptos emitidos por ella, representan la línea jurídica o interpretación del régimen de los servicios públicos, por lo que resulta necesaria su observancia por parte de los funcionarios de la entidad, más aún si se tiene en cuenta que, “El Superintendente de Servicios Públicos es la primera autoridad técnica y administrativa en el ramo del control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, sus actividades complementarias e inherentes.”, tal como lo contempla el artículo 77 de la Ley 142 de 1994.

“27. ¿Porque (sic) si los conceptos de la SSPD no son de obligatorio cumplimiento las empresas de servicios públicos dan respuesta basándose en ellos?”

“28. Porque (sic) si los conceptos de la SSPD no son de obligatorio cumplimiento la SSPD da respuesta a los recursos de alzada basándose en ellos?”

“45. Bajo que (sic) mecanismo se puede solicitar a la empresa de servicios públicos y a la SSPD para que apliquen el principio de favorabilidad en cuando a conceptos de la SSPD?”

Respecto de las inquietudes de los numerales 27, 28 y 45 de la consulta, no es posible indicar la razón por la cual, las respuestas de los prestadores se encuentran motivadas en los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia, pues ello sólo lo conoce el respectivo prestador.

No obstante, se presume que, como a la Oficina Jurídica de la Superservicios le asiste la atribución de fijar el criterio jurídico de la entidad, la cual como se indicó, es la autoridad técnica en la materia, la referencia a los referidos conceptos en sus decisiones, permite blindar los actos que expiden, de seguridad jurídica sobre la interpretación del régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, en relación con interrogante del numeral 45 de la consulta, sobre el mecanismo para que un interesado pueda solicitar a una empresa de servicios públicos domiciliarios, la aplicación del principio de favorabilidad respecto de los conceptos emitidos por esta Superintendencia, es preciso aclarar que el principio constitucionalidad de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política^[15] se aplica respecto de normas que gobiernan los procedimientos sancionatorios. Por tal razón, no resulta viable pretender hacer extensiva la prerrogativa a conceptos que se expiden en ejercicio de la facultad consultiva, y que pueden variar dependiendo del desarrollo normativo.

(ii) Régimen disciplinario de los funcionarios públicos.

Frente al particular es importante destacar que, todos los servidores públicos, incluyendo a aquellos que laboran en la Superservicios, están obligados a cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución Política, los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente; en los términos del numeral 1º del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019.

La violación a esta obligación, así como la incursión en cualquier otra conducta que conlleve el incumplimiento de los deberes del servidor público, puede constituir una falta disciplinaria, en atención a lo dispuesto en el artículo 26 ibídem, del siguiente contenido:

“Artículo 26. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley.” (Subrayas fuera del texto)

Valga mencionar que la potestad para investigar y sancionar cualquier tipo de falta disciplinaria, se encuentra en cabeza, tanto de la Procuraduría General de la Nación, como de las oficinas de control disciplinario interno de las entidades, conforme lo dispone el artículo 2 de la mencionada Ley 1952 de 2019, al señalar:

“Artículo 2 Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la procuraduría general de la nación e independencia de la acción. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 2094 de 2021> El Estado es el titular de la potestad disciplinaria.

Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley.

Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los términos establecidos en esta Ley.

Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial.

Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente.

La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política.

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta.” (Subrayas fuera del texto)

En el caso de la Superservicios, es pertinente aclarar que, si bien la Oficina de Control Disciplinario Interno, tenía la función de “adelantar y resolver en primera Instancia los procesos disciplinarios respecto de aquellas conductas en que incurran los servidores y ex servidores de la Superintendencia”, con la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019, reformada por la Ley 2094 de 2021, dicha dependencia ahora se encargará de adelantar la etapa de instrucción en dichos procesos, quedando en cabeza de la Oficina Asesora Jurídica, la etapa de juzgamiento en primera instancia, en atención a las modificaciones realizadas por los artículos 1 y 2 del Decreto 1547 de 2022.

Es preciso indicar que, en cualquier caso, el despacho del Superintendente sigue siendo la dependencia encargada de adelantar y resolver en segunda instancia los procesos disciplinarios, según lo establece el numeral 22 del artículo 8 del Decreto 1369 de 2020.

“6. Se puede solicitar una investigación de un funcionario público de la SSPD a la oficina de control interno y control disciplinario de la SSPD?”

“36. Cuáles son las funciones del control interno y disciplinario de la SSPD?”

Al respecto es de indicar que, las oficinas de control interno de las entidades, de manera general, se encargan de velar y verificar que al interior de las mismas, se cumplan los procesos y procedimientos de calidad. Para el caso de esta Superintendencia, las funciones de la Oficina de Control Interno se encuentran previstas en el artículo 15 del Decreto 1369 de 2021, cuyo contenido es el siguiente:

“Artículo 15. Oficina de Control Interno. Son funciones de la Oficina de Control Interno, las siguientes:

1. Planear, dirigir y organizar la verificación y evaluación del Sistema de Control Interno de la Superintendencia.

2. Verificar que el Sistema de Control Interno esté formalmente establecido en la Superintendencia y que su ejercicio logre ser intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos y, en particular, de los que tengan responsabilidad de mando.

3. Constatar que los controles definidos para los procesos y actividades de la Superintendencia se cumplan por parte de los responsables de su ejecución.

4. Verificar que los controles asociados a las actividades de la Superintendencia estén definidos, sean apropiados y se mejoren permanentemente.

5. Velar por el cumplimiento de las normas, políticas, procedimientos, planes, programas, proyectos y metas de la Superintendencia y recomendar los ajustes necesarios.

6. Servir de apoyo a los servidores de la Entidad en el proceso de toma de decisiones para obtener los resultados esperados.

7. Verificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y sistemas de información de la Superintendencia y recomendar los correctivos a que haya lugar.

8. Fomentar la cultura del autocontrol que contribuya al mejoramiento continuo en el cumplimiento de la misión institucional.

9. Evaluar y verificar la aplicación de los mecanismos de participación ciudadana que adopte la Superintendencia.

10. Mantener permanentemente informados a los directivos acerca del estado del control interno dentro de la Superintendencia, dando cuenta de las debilidades detectadas y de las fallas en su cumplimiento.

11. Publicar un informe del estado del control interno de la Superintendencia en su página web.

12. Asesorar a las dependencias de la Superintendencia en la adopción de acciones de mejoramiento recomendadas por los entes de control.

13. Evaluar la gestión de las dependencias encargadas de recibir, tramitar y resolver las quejas, sugerencias, reclamos y denuncias y rendir al Superintendente un informe semestral.

14. Poner en conocimiento de los organismos competentes, la comisión de hechos presuntamente irregulares que conozca en desarrollo de sus funciones.

15. Actuar como interlocutor de los organismos de control en desarrollo de las auditorías que practiquen en la Entidad, y en la recepción, coordinación, preparación y entrega de la información requerida.

16. Asesorar a las dependencias de la Entidad en la identificación y prevención de los riesgos que puedan afectar el logro de sus objetivos.

17. Desarrollar programas de auditoría y formular las observaciones y recomendaciones pertinentes.

18. Participar en el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional.

19. Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.”

Por su parte, la Oficina de Control Disciplinario Interno tiene la atribución de investigar las conductas disciplinarias de los funcionarios de la entidad, según las funciones contempladas en el artículo 14 ibídem:

“Artículo 14. Oficina de Control Disciplinario interno. Son funciones de la Oficina de Control Disciplinario Interno:

Adelantar la etapa de instrucción en primera instancia de los procesos disciplinarios que se tramiten por conductas en que incurran los servidores y ex servidores de la Superintendencia conforme a la normatividad disciplinaria vigente.

Coordinar con la Secretaría General las políticas, planes y programas de prevención y orientación que minimicen le ocurrencia de conductas disciplinables, conforme a la normatividad vigente.

Coordinar con las áreas encargadas de juzgamiento y segunda instancia, el control documental de los procesos disciplinarios adelantados contra los servidores y ex servidores públicos de la entidad, así como las notificaciones y comunicaciones de las decisiones que en ellos se profieran, y de igual forma rendir los informes requeridos por las autoridades competentes sobre los mismos.

Poner en conocimiento de los organismos competentes, la comisión de hechos presuntamente irregulares de los que se tenga conocimiento dentro del proceso disciplinario.

Informar a la Viceprocuraduría General de la Nación o a la personería correspondiente si fuere el caso, sobre la apertura de la investigación disciplinaria contra los servidores y ex servidores públicos de la Superintendencia.

Participar en el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional.

Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.

(Artículo modificado por el Art. 2 del Decreto 1547 de 2022)”

De acuerdo con lo anterior, en la medida que se presuma la comisión de una falta disciplinaria, cualquier persona puede presentar queja en contra de un servidor público, tal como lo señala el artículo 83 de la Ley 1952 de 2019, en los siguientes términos:

“Artículo 86. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciara y adelantara de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.

La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotara el trámite de la actuación hasta la decisión final.

Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal.” (Subrayas fuera del texto)

(iii) Funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superservicios.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 365 constitucional, “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios (…)”.

Por su parte, el artículo 370 ibídem, contempla que “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. (Subrayas fuera del texto)

Ahora bien, el régimen de los servicios públicos previsto en la Ley 142 de 1994 dispone que, “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”, ello en ejercicio de la función de policía administrativa, cuyo reparto de competencias internas se encuentra previsto en el referido Decreto 1369 de 2021, a través del cual se modificó la estructura de la Superintendencia.

Al respecto es de indicar que, en el artículo 79 de la mencionada Ley 142 de 1994 que consagra las funciones de la Superservicios, se establece como función a su cargo, la de “1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.”; es decir que a ella le corresponde, vigilar y controlar que los prestadores cumplan y observen las normas y disposiciones que integran el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

No obstante, como en el mencionado compendio normativo, no se definió lo que debe entenderse como inspección, vigilancia y control, resulta útil tener en cuenta lo indicado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-570 de 2012, donde se relaciona el alcance de cada una de las funciones. Veamos:

- La función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control.

- La vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada (podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio).

- El control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.

Por lo demás y conforme con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios puede imponer las siguientes sanciones, a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

- Amonestación

- Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales.

- Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

- Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

- Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias, así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

- Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

- Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

En referencia a este tema, lo invitamos a consultar el Concepto Unificado 32 de 2016 (se adjunta), a través del cual esta Oficina fijó el criterio jurídico unificado referente al procedimiento administrativo aplicable, cuando se adelantan actuaciones administrativas sancionatorias por parte de la Superservicios.

“10. En donde (sic) puedo enviar una denuncia contra una empresa de servicios públicos? Y qué tiempo demora la SSPD para dar respuesta a dicha denuncia?”

“41. Con que (sic) mecanismo puedo acudir a la SSPD cuando la empresa de servicios públicos da respuesta a mi petición y no me concede recursos de ley?”

 “15. Porque la SSPD no sanciona a las empresas de servicios públicos cuando tardan en la instalación del medidor?”

Respecto al interrogante del numeral 10 de la consulta, se informa que la denuncia en contra de un prestador por violación al régimen de los servicios públicos domiciliarios puede ser presentada en nuestros canales de atención presenciales, es decir, en la sede administrativa de la Superservicios ubicada en la ciudad de Bogotá o en sus Direcciones Territoriales.

De igual forma, puede ser presentada a través de los canales no presenciales (líneas de atención telefónica, correos electrónicos, portal web o en la plataforma “TeResuelvo”), canales cuya información puede ser consultada a través del link: https://www.superservicios.gov.co/Atencion-y-servicios-a-la-ciudadania/canales-de-atencion, en donde encontrará todos los datos necesarios para identificar, de acuerdo con las necesidades del interesado, cual de estos canales se facilita.

Ahora bien, en relación con el interrogante del numeral 41, es preciso reiterar que, tal como se indicó previamente, a la Superintendencia le corresponde principalmente “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.

En ese sentido, si la respuesta del prestador a la que hace alusión en la pregunta, es objeto de recursos al amparo de lo previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, es decir, que se trata de un acto de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y/o facturación, respecto del cual, el prestador no concede los recursos de ley, es probable que el prestador haya incurrido en una vulneración del procedimiento de defensa del usuario en sede del prestador y, en consecuencia, dicha conducta deberá ser objeto de investigación por parte de la Superservicios, a través del adelantamiento de la correspondiente actuación administrativa sancionatoria, para lo cual es necesario que el interesado o usuario afectado, formule la respectiva denuncia.

En efecto, cualquier tipo de conducta del prestador que, presuntamente, desconozca el régimen de los servicios públicos domiciliarios, debe ser objeto de investigación administrativa, con el propósito de garantizarle sus derechos fundamentales, e igualmente, con el objeto de determinar la afectación a los usuarios en la prestación del servicio, ocasionada por dicho desconocimiento.

Por ello, conductas como la tardanza en la instalación de un medidor en un inmueble, puede dar lugar a la imposición de una sanción, siempre que se logre acreditar la comisión de la infracción, ya que de lo contrario, esto es, si no se encuentra acreditada una conducta contraria al régimen de los servicios públicos domiciliarios, en atención a los principios de legalidad y tipicidad, no será posible la imposición de una sanción a un prestador.

“14. Porque (sic) la SSPD no acepta una declaración juramentada hecha por un tercero como prueba para demostrar la posesión?”

Al respecto, y al margen de las investigaciones sancionatorias en contra de los prestadores, es importante recordar que, conforme lo dispone el numeral 29 de artículo 79 de la Ley 142 de 1994, si bien a la Superservicios, le asiste la función entre otras, de “Resolver los recursos de apelación que interpongan los usuarios conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994”, no se puede perder de vista que, al amparo de lo previsto en el inciso 2° del artículo 79 de la Ley 1437 de 2011, “Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio”.

En este sentido, la valoración de las pruebas estará sujeta al decreto de su práctica, y en todo caso, atendiendo las reglas generales sobre el régimen probatorio contemplado en los artículos 164 y siguientes de la Ley 1564 de 2012, específicamente lo previsto en el artículo 168, que dispone “El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”.

De ahí que, si las pruebas no resultan necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia, la autoridad no estará obligada a decretar su práctica. Así las cosas vale precisar que, para determinar la razón por la cual la Superservicios acepta o no, una declaración juramentada hecha por un tercero como prueba para demostrar la posesión, resulta necesario considerar cada caso de manera particular y concreta, por parte de la dependencia encargada de adelantar el procedimiento respectivo.

“34. Quien (sic) es el superior jerárquico del director general de la SSPD?”

De acuerdo con lo previsto en el artículo 77 de la Ley 142 de 1994, la dirección y representación legal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, corresponde al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, quien es un servidor público de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República.

En ese sentido y considerando que la superioridad jerárquica se predica de una misma entidad u organización, que cuente con una estructura interna cuyos empleos estén regidos por grados^[16], puede afirmarse que el Superintendente no tiene un superior jerárquico, en tanto es él quien ostenta la alta dirección de la entidad, y por encima de él, no existen superiores que detenten una posición de mando y dirección, que lo haga sujeto de subordinación y obediencia.

“42. Qué tipo de sanción puede imputar la SSPD a las empresas de servipúblicos? Y bajo que (sic) cargos u acciones?”

Tal como se indicó, las sanciones que puede imponer la Superintendencia en ejercicio de sus funciones, a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por violación al régimen que gobierna estos servicios, y previo adelantamiento de la respectiva investigación administrativa, son las previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, es decir (i) amonestación; (ii) multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales; (iii) suspensión de actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas; (iv) separación de los administradores o empleados de un prestador, de los cargos que ocupan y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años; (v) solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes; (vi) prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años y (vii) toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

“21. Que (sic)puedo hacer cuando radico una petición a la empresa y noconcede los recursos de ley? Hay lugar a imputarle una sanción a la empresa por violación al debido proceso?”

“46. Que (sic) sanción le es imputable a la empresa de servicios públicos cuando emite la respuesta de un derecho de petición un día pero la notifica 10 días después de haber sido emitida?”

Al respecto, se recalca que las sanciones a imponer a los prestadores, deben estar precedidas del adelantamiento de una investigación administrativa, a través de la cual se acredite la comisión de una conducta contraria al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

En ese sentido, la determinación de si (i) la omisión en el otorgamiento de los recursos de ley, y (ii) la expedición de una respuesta a un derecho de petición por parte de un prestador, que es notificado diez (10) días después de la fecha de radicación, da lugar a la imposición de una sanción, es un asunto que debe ser objeto de investigación, cuyo propósito será el de determinar la comisión o no de una conducta irregular, por parte del prestador.

“47. Si la SSPD emitió una respuesta a un recurso de alzada dándole cumplimiento a una orden judicial en favor del usuario o reclamante, que (sic) mecanismo debo interponer a la SSPD para solicitar el derecho de igualdad y que emita la misma respuesta a un caso similar al ya resuelto?”

Como se observa, el interrogante parte del supuesto de la resolución de un recurso por parte de esta Superintendencia, en cumplimiento a una orden judicial que, por lo general, tiene efectos inter partes. En ese sentido, por el hecho de tratarse del cumplimiento de una orden judicial, no es posible para la Superservicios, extender los efectos de la providencia mencionada, a casos similares.

“44. Para la SSPD cuando (sic) un derecho de petic

Las normas de la parte primera de la Ley 1437 de 2011 se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. En consecuencia, como esta Superintendencia hace parte del sector central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, le resulta obligatoria la observancia de dichas disposiciones.

En ese sentido, y con el objeto de determinar si una petición es reiterativa, la Superservicios acude a lo previsto por el artículo 19 ibídem, que sobre el particular dispone:

“Artículo 19. Peticiones irrespetuosas, oscuras o reiterativas. (Modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015). Toda petición debe ser respetuosa so pena de rechazo. Solo cuando no se comprenda la finalidad u objeto de la petición esta se devolverá al interesado para que la corrija o aclare dentro de los diez (10) días siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se archivará la petición. En ningún caso se devolverán peticiones que se consideren inadecuadas o incompletas.

Respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores, salvo que se trate de derechos imprescriptibles, o de peticiones que se hubieren negado por no acreditar requisitos, siempre que en la nueva petición se subsane”.

En consideración con lo indicado, una petición reiterativa es aquélla solicitud a la cual la Administración ya le ha dado respuesta.

(iv) Trámite de las peticiones, quejas y recursos (PQRs) en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

Con el propósito de dar claridad en referencia a las atribuciones de la Superservicios, resulta pertinente mencionar que, además de las investigaciones administrativas en el marco de la inspección, vigilancia y control, la entidad también cuenta con instancia de apelación de las decisiones de los prestadores, como mecanismo administrativo para la garantizar la prestación de los servicios públicos.

Al respecto, el régimen básico de los servicios públicos domiciliarios contempla el procedimiento de defensa del usuario en sede del prestador, en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, a través del cual se desarrolla el derecho con que cuentan los primeros, para presentar peticiones, quejas y/o recursos relacionados con el servicio público de que se trate.

No obstante como ya se mencionó, la posibilidad de interponer los recursos procedese encuentra restringida a la existencia de un contrato de servicios públicos entre el suscriptor y/o usuario, y la persona prestadora del servicio, y a que versen sobre “actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa”^[17] o el prestador, ya que de lo contrario, esta entidad no tiene la posibilidad de revisar si las decisiones emitidas por el prestador, se ajustan o no al régimen de los servicios públicos domiciliarios.

“40. Puede la empresa de servicios públicos abrir un auto de apertura de periodo probatorio por 30 días hábiles?”

De acuerdo con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 142 de 1994, “Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición”. En este sentido, como la norma vigente en la materia es la Ley 1755 de 2015, que introdujo por sustitución, el Título II referente al derecho de petición, en Ley 1437 de 2011, actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), resulta aplicable el artículo 40 del siguiente alcance:

“Artículo 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo”. (Subrayas fuera del texto)

En ese contexto, como el mencionado artículo 40 no establece un término perentorio para practicar las pruebas, ya que solamente establece como límite “antes de que se profiera la decisión de fondo”, la determinación del plazo pertinente, estará sujeta a la discrecionalidad de la autoridad. No obstante, en aplicación de un criterio analógico con el procedimiento general sancionatorio, también previsto en la mencionada ley, que permita tener un límite temporal, las autoridades pueden atender lo previsto en el artículo 47 ibídem, en el sentido de fijar un término no mayor a treinta (30) días, el cual, “Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días.”

“43. Si presente un derecho de petición solicitando el rompimiento de la solidaridad y la empresa da respuesta negando el rompimiento de la solidaridad concediéndome el recurso de reposición y apelación pero yo no lo presento, puedo volver a presentar la petición solicitando el rompimiento de la solidaridad? La empresa está en la obligación de concederme el recurso de alzada? Que sucede o como puedo acudir a la SSPD si la empresa no me concede el recurso de alzada en este caso en específico?”

Al amparo de lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Sin embargo, para determinar si el acto que pone fin a la actuación es o no definitivo, es decir, si cierra y/o culmina la actuación administrativa, el CPACA contempla la figura de la “Firmeza de los actos administrativos”, que establece como una de las causales para predicar que no hay lugar a continuar la actuación, la interposición de los recursos procedentes en contra del acto administrativo, o la omisión de hacerlo. Así lo contempla el numeral 3 del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, al indicar:

“Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: (…)

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.”

Por esta razón, si un prestador resuelve negar una solicitud que es susceptible de la interposición de recursos, por tratarse de aquellas previstas en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, y el usuario no los interpone dentro del término legal establecido para el efecto, opera la firmeza del acto administrativo y, en consecuencia, se entiende que dicho acto es definitivo, es decir, el acto comienza a ser de obligatorio cumplimiento, por haberse agotado la actuación administrativa que le antecede, lo que determina que dicho acto ya no podrá discutirse en sede administrativa, y por ende, las obligaciones en él contenidas son exigibles incluso en contra de la voluntad de quien debe cumplirlas y sin que se requiera la intervención de ninguna otra autoridad.

Esto significa para el caso propuesto en la consulta, que no sería procedente para el usuario presentar nuevamente una solicitud sobre el mismo aspecto decidido, porque la situación objeto de la misma, ha quedado resuelta y definida previamente. En el mismo contexto, tampoco sería procedente acudir a la Superservicios, en la medida que al interesado le corresponde actuar con diligencia en las actuaciones administrativas en las que tiene interés.

4.1. Medición y facturación de los servicios públicos.

Conforme lo dispone el artículo 144 de la Ley 142 de 1994, “Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente”.

Sin embargo, la referida ley no contempla un plazo de instalación a ser cumplido por los suscriptores o usuarios, teniendo en cuenta que (i) dependiendo del servicio público domiciliario de que se trate, los dispositivos de medida deben cumplir con las características técnicas establecidas por el respectico prestador en su contrato de servicios públicos; y (ii) el usuario cuenta con el derecho de adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tenga, de suerte que por tratarse una transacción comercial, los términos de entrega e instalación dependerán de las condiciones de adquisición pactadas por las partes.

Por otro lado, la medición real de los servicios es simultáneamente una obligación y un derecho, tanto del usuario y/o suscriptor, como del prestador, en la medida que, como lo señala el artículo 146 ibídem “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.”

Así, la medición se subordina a la lectura que arrojan los medidores en correcto funcionamiento; de ahí que al ser considerados como los instrumentos que la técnica ha hecho disponibles, son justamente la precisión de su tecnología y su buen desempeño, los aspectos que permiten establecer con certeza la medida del consumo, por lo que es en esos términos, que se hace referencia a una medición real, pues en el caso de que un equipo no funcione correctamente, no podrá colegirse una verdadera lectura.

Ahora bien, aunque el cobro del servicio se encuentra dado en función de la medida registrada por el correspondiente dispositivo de medida, lo cierto es que, existen casos en los que la medición a través de instrumentos tecnológicos idóneos, no es posible, ya sea porque (i) los medidores no se encuentran instalados; o (ii) no registran de forma adecuada los consumos (mal funcionamiento); o (iii) no se toma la lectura; o (iv) no están dadas las condiciones para su instalación de manera individual.

A lo anterior se suma que la infraestructura de prestación de servicios como el de aseo, impide una medición individual o por usuario, salvo el caso de grandes usuarios aforados que hayan solicitado y acordado con el prestador un aforo permanente de sus residuos. De este modo y con el fin de aproximar la facturación a la realidad del consumo realizado, se ha planteado como objetivo del balance de producción de residuos del área de prestación, a nivel regulatorio, una aproximación donde la medición del servicio público de aseo, específicamente la cuantificación de los pesajes en el sitio de disposición final y/o Estación de Clasificación y Aprovechamiento ECA por cada una de las actividades realizadas por los prestadores del servicio, sea igual a la distribución equitativa que se hace de dichas toneladas, entre los suscriptores de cada área de prestación, tal como lo indicó esta oficina en el Concepto Unificado N° 2 de 2009, actualizado el 3 de junio de 2021.

“12.Que (sic) puedo hacer cuando llevo más de 5 meses solicitando que la empresa me instale el medidor y la empresa se niega a instalármelo?”

“13.Que puedo hacer cuando la empresa lleva más de 5 meses cobrándome servicio estimado y se niega a reliquidar las facturas por no medición?”

“16.Qué hacer cuando la empresa no le pesa la basura a los locales comerciales?”

“17.Qué hacer cuando la empresa de aseo otorga unos descuentos de aseo pero no se ven reflejados en la factura?”

En relación con la inquietud referida en el numeral 12 de la consulta, de acuerdo con lo señalado en el artículo 144 de la ley 142 de 1994, como se manifestó previamente, no existe un término previsto para la instalación del medidor de los servicios públicos domiciliarios, en la medida que el aparato de medida debe cumplir con las condiciones técnicas previstas por el prestador y el usuario cuenta con el derecho de adquirirlo a quien bien tenga.

No obstante, conforme lo dispone el inciso cuarto del artículo 146 ibídem, “se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario”, circunstancia que puede derivar en la pérdida del derecho del prestador a recibir el precio, si se demuestra que tal omisión no se encuentra justificada en debida forma.

Por otro lado, respecto del interrogante del numeral 13 de la consulta, esta misma disposición establece que, por regla general, el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al suscriptor o usuario, de manera que, salvo lo indicado en las normas regulatorias previstas para el servicio público de aseo, la determinación del consumo de los demás servicios, debe establecerse de acuerdo con la medición real del mismo.

Ahora, en cuanto a la estimación del consumo con base en consumos promedio (valga la redundancia) de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, los consumos promedio de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o en aforos individuales, como excepción a la regla general de medición individual, es de indicar que esta aplica solamente para un período, tal como lo establece el citado artículo 146.

Ahora, en lo que tiene que ver con el interrogante número 16, se ha de tener en cuenta que, tal como se indicó, la medición del servicio de aseo constituye una excepción a la regla general de medición real e individual que se predica de los otros servicios públicos domiciliarios. De ahí que, la medición de este servicio consista, de forma genérica, en un estimado por áreas de prestación, con base en los pesajes en el sitio de disposición final, a través de una distribución del peso total registrado entre los suscriptores de cada área; metodología que también tiene en cuenta la existencia de usuarios aforados, a quienes para efectos de los criterios de suficiencia financiera y costos eficientes, permite realizar mediciones puntuales a través de los referidos aforos.

Al aforo podrá efectuarse directamente por el prestador del servicio público de aseo, o por un aforador de aseo, para lo cual se deberá realizar una visita al inmueble del usuario, con el propósito de determinar la medición o dato puntual que constituye la base para determinar la producción de residuos, a través de un formato de aforo establecido por la regulación. Para el efecto, el artículo 1.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021 define cada uno de los aspectos necesarios para realizar el aforo.

En todo caso, y respecto de los interrogantes formulados en los numerales 12, 13 y 16 de la consulta, si el usuario considera que la decisión de negativa del contrato, o que la facturación del servicio no tuvo en cuenta la medición del mismo con base en los mecanismos legales, o que no se hicieron los correspondientes descuentos en la factura de cobro, podrá interponer los recursos de reposición y subsidiario de apelación, en contra de las respectivas decisiones, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de las mismas, tal como se encuentra previsto en el referido artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

“18. Que (sic) tipos de descuentos se hace acreedor el usuario en cuanto al impuesto de aseo cuando el inmueble está desocupado o el consumo de energía es inferior a 50 KW/h?”

Al respecto, es necesario precisar que, en el marco del régimen de los servicios públicos domiciliarios, desconoce esta Oficina Asesora Jurídica la referencia a “impuesto de aseo”, como quiera que el cobro que hace el prestador al usuario por dicho servicio, es a título de “tarifa” por la prestación del mismo, ya que la prestación de cualquiera de los servicios denominados “domiciliarios”, es onerosa.

En todo caso, en lo que respecta a la tarifa del servicio público de aseo de inmueble desocupado, aplicable a grandes prestadores del servicio de aseo, es decir, para aquellos que atienden a municipios con más de 5.000 suscriptores, el artículo 5.3.2.3.7. de la Resolución CRA 943 de 2021, establece lo siguiente:

“Artículo 5.3.2.3.7. Inmuebles desocupados. A los inmuebles que acrediten estar desocupados se les aplicará la tarifa final por suscriptor establecida en el artículo 5.3.2.3.7. de la presente resolución, considerando una cantidad correspondiente de toneladas presentadas para recolección igual a cero en las siguientes variables: .

PARÁGRAFO. Para ser objeto de la aplicación de las disposiciones señaladas en el presente artículo, será necesario acreditar ante la persona prestadora del servicio la desocupación del inmueble, para lo cual el solicitante deberá presentar a la persona prestadora al menos uno (1) de los siguientes documentos:

i. Factura del último período del servicio público domiciliario de acueducto, en la que se pueda establecer que no se presentó consumo de agua potable.

ii. Factura del último período del servicio público domiciliario de energía, en la que conste un consumo inferior o igual a cincuenta (50) kilowatts/hora-mes.

iii. Acta de la inspección ocular al inmueble por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo, en la que conste la desocupación del predio.

iv. Carta de aceptación de la persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto de la suspensión del servicio por mutuo acuerdo.

Una vez acreditada la desocupación del inmueble conforme a lo previsto anteriormente, la persona prestadora del servicio público de aseo deberá tomar todas las medidas necesarias para que el suscriptor cancele únicamente el valor correspondiente a la tarifa del inmueble desocupado, de conformidad con la fórmula de cálculo que se fija en el presente Título.

La acreditación de la desocupación del inmueble tendrá una vigencia de tres (3) meses, al cabo de los cuales deberá presentarse nuevamente la documentación respectiva ante la persona prestadora del servicio público de aseo.

La persona prestadora del servicio público de aseo podrá dar aplicación, de oficio, a la tarifa definida en el presente artículo. (Resolución CRA 720 de 2015, art. 45)”. (Subrayas fuera del texto)

Por su parte, el artículo 5.3.5.9.5 ibídem aplicable, entre otros, a pequeños prestadores, es decir, aquellos con menos de 5.000 suscriptores, dispone:

“Artículo 5.3.5.9.5. Inmuebles desocupados. A los inmuebles que acrediten estar desocupados se les aplicará la tarifa final por suscriptor, considerando una cantidad correspondiente de toneladas presentadas para recolección igual a cero en las siguientes variables:

a. Toneladas de Residuos sólidos no Aprovechables por suscriptor (TRN) = 0

b. Toneladas de Residuos efectivamente aprovechables por suscriptor (TRA) = 0

PARÁGRAFO. Para ser objeto de la aplicación de las disposiciones señaladas en el presente artículo, será necesario acreditar ante la persona prestadora del servicio la desocupación del inmueble, para lo cual el solicitante deberá presentar a la persona prestadora al menos uno (1) de los siguientes documentos:

I. Factura del último período del servicio público domiciliario de acueducto, en la que se pueda establecer que no se presentó consumo de agua potable.

II. Factura del último período del servicio público domiciliario de energía, en la que conste un consumo inferior o igual a cincuenta (50) kilowatts/hora-mes.

III. Acta de la inspección ocular al inmueble por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo, en la que conste la desocupación del predio.

IV. Carta de aceptación de la persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto de la suspensión del servicio por mutuo acuerdo.

Una vez acreditada la desocupación del inmueble conforme a lo previsto anteriormente, la persona prestadora del servicio público de aseo deberá tomar todas las medidas necesarias para que el suscriptor cancele únicamente el valor correspondiente a la tarifa del inmueble desocupado, de conformidad con la fórmula de cálculo que se fija en el presente Título.

La acreditación de la desocupación del inmueble tendrá una vigencia de tres (3) meses, al cabo de los cuales deberá presentarse nuevamente la documentación respectiva ante la persona prestadora del servicio público de aseo. (Resolución CRA 853 de 2018, art. 172).” (Subrayas fuera del texto)

En este sentido, para que proceda la aplicación de la tarifa por desocupación del inmueble para el servicio público de aseo, en la que se presume la inexistencia de consumo por la desocupación del predio, el usuario debe acreditar ante el prestador de la zona a través de la solicitud pertinente, todos los documentos exigidos en la regulación, dentro de los cuales se destaca la “Factura del último período del servicio público domiciliario de energía, en la que conste un consumo inferior o igual a cincuenta (50) kilowatts/hora-mes”.

Es importante indicar que la desocupación del inmueble no descarta el cobro del servicio público de aseo, sino que permite el cobro de una tarifa menor en la factura, en la medida que se realiza el descuento de algunos componentes de la formula tarifaria. Lo anterior, por cuanto la actividad de recolección y transporte de los residuos sólidos hasta el sitio de disposición final, no es la única actividad que hace parte del servicio de aseo.

“19. En qué tiempo prescriben las facturas de los servicios públic

“20.Como (sic) puedo solicitar la prescripción de las facturas de los servicios públicos?”

La factura de servicios públicos domiciliarios es un título ejecutivo, cuyas obligaciones prescriben en el término de cinco (5) años a partir de la fecha de su exigibilidad, conforme lo dispone el artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002, lo que significa que, de configurase la prescripción por haber transcurrido el término previsto, no será procedente exigir el pago de las obligaciones contenidas en dicha factura, justamente por el hecho de haber prescrito.

La prescripción de las facturas de servicios públicos opera por ministerio de la ley, es decir que, una vez esta se configura por el paso del tiempo, le corresponde a un juez declararla, si esta es alegada por el deudor en el trámite del proceso, sin que sea competencia del prestador pronunciarse o declarar su prescripción. No obstante, cuando se trate de empresas industriales y comerciales del Estado o municipios prestadores directos del servicio, podrán realizar dicha declaratoria, en el marco de la jurisdicción coactiva.

“22. Que (sic) norma jurídica dentro del estado colombiano existe para que la empresa no cobre facturas superior a 8 años?”

“38. Si el inmueble duro (sic) desocupado más de 5 meses se puede solicitareliquidación de las facturas por servicio no prestado por más de 5 meses?”

“39. Se pucuando hayan facturas superiores a 5 meses?”

El artículo 150 de la Ley 142 de 1994 contempla la figura de los cobros inoportunos, conforme con el cual, el prestador no puede cobrar bienes o servicios que no facturó, por error, omisión o investigación de desviaciones significativas, pasados cinco (5) meses de haber entregado las facturas en las que debió cobrar dichos bienes o servicios. Dispone la norma lo siguiente:

“Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.”

Como se observa, el legislador determinó que, una vez transcurridos cinco (5) meses de haber entregado las facturas, los prestadores no pueden cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, es decir que, estableció un término perentorio para poder cobrar vía factura, aquellos valores no facturados en su oportunidad por los prestadores, es decir que, un cobro se entienda inoportuno, cuando el mismo no haya sido facturado en la oportunidad debida o dentro de los cinco (5) meses siguientes al momento en que debió incluirse en la factura.

En este orden de ideas y atendiendo las particularidades de cada caso, habrá de determinarse si la factura fue expedida oportunamente, esto es, de acuerdo con los ciclos de facturación que el prestador haya previsto en las condiciones uniformes del contrato, y dentro del término previsto en el mencionado artículo 150, en la medida en que la norma contempla una prohibición para el prestador, de cobrar bienes o servicios fuera de dicho término.

Por su parte, el inciso 3 del artículo 154 de la Ley 142 de 1994 señala que “En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos”, de suerte que pasado dicho término, se torna improcedente cualquier reclamación del usuario sobre facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas.

En este sentido es claro que, el régimen que gobierna la prestación de los servicios públicos domiciliarios, impone la carga de obrar con diligencia, tanto al prestador como al usuario, al primero respecto de los cobros de los bienes y servicios que presta, y al segundo, de efectuar las reclamaciones por facturación, dentro de los términos previstos legalmente.

En ese sentido, ni un prestador puede efectuar cobros de bienes o servicios más allá de los cinco (5) meses de haber sido expedidas las facturas, ni un usuario puede presentar reclamaciones contra facturas (aspecto que involucra la reliquidación) que tienen dicho tiempo de haber sido expedidas, indistintamente de que el predio se encuentre desocupado.

4.2. Suspensión de los servicios públicos.

La Corte Constitucional a través de la Sentencia C-150 de 2003 reconoció la existencia de ciertos límites constitucionales y legales dentro de los cuales se debe enmarcar el comportamiento de los prestadores, previo a la ejecución de las medidas de suspensión o corte de los servicios públicos domiciliarios, considerando que ni la Ley 142 de 1994, ni las demás disposiciones que conforman el régimen de los servicios públicos domiciliarios, establecen un procedimiento al que deban sujetarse los prestadores, para proceder a efectuar dichas operaciones administrativas.

Así, la Corte estableció “dos reglas que de forma obligatoria deben acatar los prestadores antes de proceder a la suspensión o corte del servicio: (i) por una parte, los prestadores “deben (…) seguir ciertos parámetros procedimentales que garanticen el debido proceso, en conexidad con el principio de buena fe de los usuarios (…)”, y de otra, (ii) deben “abstenerse de suspender arbitrariamente el servicio a ciertos establecimientos usados por personas especialmente protegidas por la Constitución”. En este orden de ideas, es claro que para realizar el corte definitivo del servicio, los prestadores de servicios públicos domiciliarios, deben respetar el debido proceso, el cual de manera general se materializa, con la notificación de la decisión a los usuarios y/o suscriptores y con la información de cuáles son los recursos procedentes y su otorgamiento (…)”, tal como se indicó en el Concepto SSPD-OJ-2019-066.

En todo caso, los límites se encuentran referidos, entre otros aspectos, a que deben garantizar el debido proceso a los usuarios, garantía que se traduce en la obligación de comunicarles la adopción de la medida, a través de un “aviso previo adecuado”, que bien puede estar incorporado en la factura del servicio, en el que se debe determinar además la fecha límite de pago, la consecuencia de no pagar, los recursos que proceden contra la suspensión y la autoridad ante quien deben interponerse.

“8. Si la corte constitucional en sentencia C-150/03 manifestó que antes de suspender el servicio la empresa debe garantizar derechos fundamentales, y la empresa de servicios públicos suspendió el servicio de energía sin previo aviso que puedo hacer para que sancionen a la empresa y se abstenga de seguir ejecutando estas acciones?”

Como se indicó previamente, ante cualquier posible vulneración del régimen de los servicios públicos domiciliarios por parte de un prestador, el usuario puede acudir ante la Superservicios, presentando la respectiva queja o denuncia, con el propósito de que, de ser procedente, se inicie la investigación administrativa sancionatoria pertinente.

De igual forma, indistintamente de que el suscriptor y/o usuario no se encuentre en mora en el pago de sus facturas, podrá presentar la reclamación pertinente directamente ante el prestador, atendiendo para ello el procedimiento de defensa del usuario en sede de la empresa, contenido en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994.

“37.En qué momento el usuario le puede solicitar a la empresa la suspensión temporal del contrato de condiciones uniformes?”

Atendiendo lo establecido en el artículo 138 de la Ley 142 de 1994, las partes, de común acuerdo, podrán suspender el contrato de servicios públicos, si así lo desean, siempre que con ello no se afecte a terceros. En particular, la norma dispone:

“Artículo 138. Suspensión de común acuerdo. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato.”

Nótese que la disposición no establece un término para solicitar la suspensión de común acuerdo, pero esta solicitud por lo general puede presentarse, cuando el inmueble en el cual se está prestando el servicio, se encuentra temporalmente desocupado.

“48. La empresa de servicios públicos puede suspender el servicio por cobros distintos al consumo?”

Téngase en cuenta que, conforme con lo previsto en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, la suspensión del servicio opera por el incumplimiento del contrato de servicios públicos, por parte del suscriptor y/o usuario, en los eventos previstos en el contrato y, en todo caso, por (i) la falta de pago del servicio durante el término establecido por el prestador, sin que exceda de dos (2) períodos de facturación si esta es bimestral, y de tres (3) períodos cuando sea mensual; (ii) el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas; y (iii) la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

En ese sentido, el incumplimiento en el pago de los servicios públicos es tan sólo una de las causales previstas por la ley para que opere la suspensión, pues además de aquellas previstas en la ley, deben tenerse en cuenta todas las establecidas en las condiciones uniformes del contrato, las cuales no están necesariamente relacionadas con el pago sino con obligaciones y/o deberes diferentes, como por ejemplo los referentes a la medición. De ahí que la suspensión pueda operar por el incumplimiento de obligaciones diferentes el pago del consumo.

4.3. Desviaciones significativas de energía

El artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, dispuso que los porcentajes para determinar las desviaciones significativas en los servicios de energía y gas combustible serían los fijados por los prestadores en las condiciones uniformes de los contratos, en los siguientes términos:

“Artículo 37. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.

Parágrafo 1º. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.” (resaltado fuera de texto)

Esta disposición fue objeto de demanda de nulidad simple y, en ese contexto, con ponencia del Consejero Oswaldo Giraldo López, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió el Auto del cinco (5) de abril de 2021 (radicación No. 11001-03-24-000-2020-00058-00), por medio del cual, decidió adoptar la medida cautelar de suspensión provisional del aparte resaltado en el parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, indicando lo siguiente:

“(…) Bajo tal perspectiva, lo que halla el Despacho es la vulneración prima facie de la disposición superior contenida en el numeral 9.1. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, con la expedición de la expresión: “sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”, contenida en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, proferida por la CREG.”

En ese contexto, resulta pertinente anotar que la suspensión provisional de los actos administrativos afecta su eficacia. En efecto, el numeral 1º del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 determina que, entre otros eventos, los actos administrativos pierden obligatoriedad y no pueden ser ejecutados, cuando sus efectos son suspendidos provisionalmente por la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, vale precisar que una norma suspendida no pierde su vigencia por el solo hecho de su suspensión.

Así las cosas, la decisión de suspensión provisional de los actos administrativos sólo producirá efectos hacia futuro, en la medida que se entiende que previo a dicha decisión algunas situaciones pudieron quedar consolidadas. En este punto, es preciso indicar que, la suspensión provisional no afecta la vigencia del acto, en la medida que se mantiene en el ordenamiento jurídico, pero sí afecta su eficacia, pues la administración no puede exigir su cumplimiento en virtud de la medida.

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2022-083 concluyó lo siguiente: “(…) hasta que el Consejo de Estado no emita el pronunciamiento de fondo respecto de la procedencia de nulidad de la disposición acusada de la Resolución CREG 108 de 1997, corresponderá a dicha comisión de regulación en ejercicio de sus funciones, establecer los porcentajes que definen la desviación significativa para los servicios de energía eléctrica y gas combustible. En ausencia de dicho pronunciamiento, los contratos se regirán por la autonomía de la voluntad, según lo establecido en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994."

“9. Si el consejo de estado (sic) suspendió el que la empresa de servicios públicos exija que para que haya una desviación significativa debe superar el 370%, porque (sic) las empresas siguen exigiendo ese requisito? Y que se puede hacer para que la empresa deje de exigir dicho requisito?”

Como se indicó en la respuesta anterior, los efectos de la medida cautelar de suspensión provisional del aparte del parágrafo primero del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997, dependerán de la fecha de suscripción de los respectivos contratos. En todo caso, si un usuario y/o suscriptor considera que sus derechos han sido vulnerados podrá dirigirse directamente al prestador a través de la respectiva reclamación, en los términos de los artículos 52 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y/o presentar su denuncia ante esta Superintendencia para la respectiva reclamación.

4.4. Solidaridad en el pago de los servicios públicos

En referencia a este tema, la Oficina Asesora Jurídica de la Superservicios a través del Concepto Unificado 13 de 2010 (el cual se adjunta), indicó lo siguiente:

“EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD.

La solidaridad en materia de servicios públicos tiene su origen en la regulación de las obligaciones solidarias en el artículo 1568 y siguientes del Código Civil, por tanto, sus efectos son similares, en particular los siguientes:

1. El acreedor, que en este caso es el prestador de servicios públicos, puede exigir la totalidad de la deuda cualquiera de los deudores solidarios, esto es, dirigirse contra los tres (usuario, suscriptor y propietario o poseedor) o contra el que él elija.

2. El deudor solidario a quien se haga el cobro, está obligado a pagar la totalidad de la deuda y no puede exigir el beneficio de división.

3. Si la empresa solamente se dirige contra uno o algunos de los deudores solidarios, no por ello pierde el derecho de dirigirse contra los otros, pero si obtiene algún pago parcial, solo puede luego exigir la parte que no fue satisfecha.

4. El pago total o parcial, extingue la obligación solidaria respecto de todos. Además, una vez el suscriptor o propietario, en su calidad de deudor solidario haya pagado la totalidad de la obligación, puede ejercer las acciones pertinentes contra el usuario cuando sea el caso.

3. RUPTURA DE LA SOLIDARIDAD.

De conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, si el suscriptor o usuario incumple la obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no puede exceder de dos (2) períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma.

Respecto al término que tienen las empresas para suspender el servicio por el incumplimiento en el pago del mismo, conviene precisar que, para efectos de la ruptura de la solidaridad, el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 introdujo un plazo máximo; plazo que sugería una aparente contradicción con los términos máximos de suspensión que señala el artículo 140 de la Ley 142 de 1994.

En efecto, el primero de ellos señaló que si el usuario suscriptor incumple con la obligación de pagar oportunamente los servicios facturados, dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá de dos períodos consecutivos de facturación, la empresa estará en la obligación de suspender el servicio, al paso que el segundo dispuso que la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora sin exceder en todo caso de dos períodos de facturación, en el evento en que ésta sea bimestral, y de tres períodos cuando sea mensual, da lugar a la Suspensión del servicio.

Ambas disposiciones se encuentran actualmente vigentes y tienen una misma finalidad, la cual es obligar a los prestadores a ser eficientes en la ejecución de las obligaciones contractuales, pero de conformidad con el artículo 32 del Código Civil, hay que aplicar los plazos de la norma especial que se ocupa de la suspensión por incumplimiento del contrato, esto es, los del artículo 140.

Además, contempla la Ley 142 de 1994, que el prestador puede verse sometido a la imposición de eventuales sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos por inobservancia de las normas a las que en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, en razón a que la solidaridad se rompe por virtud de la ley. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado(4) ha sostenido lo siguiente: “5.1. La ley 142 de 1994 y el deber que tienen las empresas de servicios públicos domiciliarios de suspender su prestación en caso de falta de pago como máximo de tres períodos de facturación.

Reiteración de jurisprudencia.

“El problema jurídico que debe decidirse en el caso presente debe estar sujeto de acuerdo con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. Por otra parte, el propietario respecto del cual se rompe la solidaridad por no suspensión del servicio puede reclamar en cualquier tiempo, esto es, no se aplica el término de cinco (5) meses para reclamar establecido es si los propietarios que no son usuarios están obligados a pagar las facturas de servicios públicos cuando los usuarios dejan de pagar más de tres períodos sin que la empresa los suspenda. “Según el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el propietario del inmueble, el suscriptor y el usuario responden solidariamente de las obligaciones que se derivan del contrato de prestación de servicios públicos. “Al tenor de lo preceptuado por el artículo 140 ídem, el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en el contrato de condiciones uniformes y, en todo caso, en los de falta de pago por el término que fije la entidad prestadora «sin exceder de tres períodos de facturación» o de fraude a las conexiones, medidores o líneas.”

Si bien la figura de la solidaridad, entre el propietario o poseedor de un inmueble, el suscriptor y los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, frente a los derechos y obligaciones derivados del contrato de servicios públicos, opera por ministerio de la ley, ya que así lo determinó el legislador en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, la ruptura de la misma, por el contrario, si bien aplica en virtud de la ley, debe ser demostrada por el propietario del inmueble ante el prestador, con el propósito de que el cobro de las facturas dejadas de cancelar, no le sea efectuado de forma solidaria, con el usuario del servicio.

En otras palabras, quien considere que existe un rompimiento de la solidaridad, debe alegarla ante el prestador del servicio público domiciliario, para que se produzcan los efectos pretendidos. Así, en el caso de un contrato de arrendamiento del inmueble, el propietario del mismo debe haber efectuado previamente, la denuncia del contrato de arrendamiento ante el prestador del servicio de que se trate, y adicionalmente, deberá aportar los medios probatorios correspondientes, con el propósito de que pueda ser desvinculado del cobro pertinente, en el evento de que se presente la mora en el pago del servicio.

“25.Cuáles son los requisitos que exige la ley para solicitar el rompimiento de la solidaridad?”

“26.Cuáles son los requisitos que exige la SSPD para decretar el rompimiento dsolidaridad?”

“30.Que es la excepción de la solidaridad?”

“31.Cuando se puede solicitar la excepción de la solidaridad?”

“35.Porque si la factura de energía aparece a mí la SSPD me expara decretar el rompimiento de la solidaridad?”

Respecto de los interrogantes planteados en los numerales 25, 26, 30 y 31 de la consulta, es importante señalar que el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 establece que, por regla general, “El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos”, es decir que frente al prestador, cualquiera de ellos ostenta la condición de deudor, y por tanto el prestador puede dirigir la acción de cobro indistintamente contra cualquiera de ellos.

Sin embargo, la solidaridad se rompe o se desfigura (circunstancia que constituye la excepción a dicha regla), cuando el suscriptor o usuario habiendo incumplido su obligación de pago oportuno del servicio facturado, dentro del término previsto en el contrato o en la ley, el prestador incumple su obligación de suspender el servicio.

Respecto de dicho trámite, la ley no impone requisitos para solicitar el rompimiento de la solidaridad en las obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos, entre el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio.

De este modo como no existe una reglamentación y/o regulación que determine un procedimiento general que, contemple las instancias propias de dicha actuación administrativa ante el prestador, habrá de aplicarse los criterios generales del régimen administrativo general previsto en la Ley 1437 de 2011, por lo que podrán acreditarse todos los medios de prueba que se estimen pertinentes, ya que el inciso 3 del artículo 40 de la Ley 1437 de 2011 reconoce que “Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil”, actualmente contenidos en el Código General del Proceso.

Así las cosas, tanto la solicitud como la decisión del rompimiento de la solidaridad deberán estar soportadas en los medios de prueba que acrediten dicho rompimiento, y serán las pruebas las que determinen el sentido de la resolución al respecto.

De ahí que el respaldo probatorio constituya una exigencia tanto por parte del prestador, como de la Superservicios en instancia de apelación, para adoptar las decisiones respectivas, y que, por ello, de acuerdo con las particularidades de cada caso, sea necesario acreditar circunstancias que no son relevantes para otras situaciones, lo que por ende determina que, en uno u otros casos, sean necesarios diferentes medios de prueba.

En todo caso, sugerimos consultar el Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-13 donde podrá ampliar el alcance de las excepciones a la solidaridad, es decir, las diferentes situaciones que ocasionan el rompimiento de la misma, o que determinan su inexistencia:

- No existe solidaridad si el contrato de servicios públicos no está vigente en el momento de la enajenación del inmueble.

- En procesos concordatarios o de liquidación obligatoria.

- No hay solidaridad en los acuerdos de pago, salvo que la misma sea pactada expresamente por todos los obligados solidarios.

- Se rompe la solidaridad si el prestador instala nuevos servicios adicionales estando en mora el usuario.

- Se rompe la solidaridad frente a consumos que sean producto de reconexiones fraudulentas posteriores a la suspensión o corte del servicio.

- No existe solidaridad si el arrendatario garantiza el pago del servicio.

- Se rompe la solidaridad respecto de servicios públicos solicitados por un tercero distinto al propietario.

- Se rompe la solidaridad si el suscriptor se libera de sus obligaciones contractuales. La solidaridad no se aplica a facilidades comerciales que se cobren a través de la factura.

- No existe solidaridad entre coarrendatarios salvo que estos sean a la vez usuarios del servicio.

- No existe ruptura de solidaridad para el servicio de aseo.

“33. Si la SSPD confirma la decisión de la empresa en la cual se niega el rompimiento de la solidaridad manifestando que no se demostró la titularidad del predio o que no se cumplió con algún requisito, se puede volver a presentar la petición solicitando el rompimiento de la solidaridad y esta vez con el lleno de los requisitos tal y como lo indica la ley 1755 del 2015?”

No. De acuerdo con lo previsto en el numeral 1º del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos quedarán en firme, entre otros “1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso”. En ese sentido, y teniendo en cuenta que las decisiones de la Superintendencia no son objeto de recursos, se entiende que adquieren firmeza, y por ello, no es posible volver a presentar una nueva solicitud sobre un asunto que ya fue decidido.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado: 20235292073252

TEMA: VARIOS. DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DEL PRESTADOR. FUNCIONES DE I.V.C. DE LA SSPD.

Subtemas: Procedimiento administrativo general L.1437/2011. Régimen disciplinario L.1952/2019. Trámite PQRs.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. "Por la cuál se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."

7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

8. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

9. “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”

10. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

11. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”

12. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones.”

13. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

14. “Artículo 93. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.”

15. “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. (…)”

16. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 8 de junio de 2016. Rad. 11001-03-06-000-2015-00137-00(2266). C.P: Germán Bula Escobar. “Es superior jerárquico en el sentido tradicional, el servidor que dentro de una organización regida por grados detenta poderes de control, dirección y supervisión sobre servidores de rango inferior dentro de la estructura. Esta sujeción en virtud de la cual los superiores gozan de una posición de mando y dirección, implica correlativamente un deber de subordinación y obediencia por parte de los inferiores”

17. Artículo 154, Ley 142 de 1994.