CONCEPTO 422 DE 2019
(junio 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
De acuerdo con las disposiciones constitucionales y las normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades públicas, la creación, fusión y liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales, se hará por ministerio de la ley en su sentido material, podrán ser de carácter nacional, departamental y municipal.
CONSULTA
Mediante la consulta de la referencia, se planteó lo siguiente;
“(…) Respetuosamente acudo a su despacho para obtener respuesta al siguiente interrogante.
El artículo 84 de la Ley 489 de 1998, dispone; “(…)” ahora bien el articulo 31 y 32 de Ley 142 de 1994 señala: “(…)” en el entendido que las empresas de servicio públicos oficiales el manejo y administración de su patrimonio se rige por el derecho público mas no por el derecho privado. Pregunto: esp oficinal (sic) no podrá fusionar su patrimonio con esp mixta? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
CONSIDERACIONES
De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se encuentra facultada para exigir que los actos o contratos de los prestadores, se sometan a su aprobación previa, ya que ello constituiría actos de coadministración por parte de la entidad de vigilancia y control.
Ahora bien, con el ánimo de tener claro la naturaleza, clasificación y régimen legal de las empresas de servicios públicos, es menester remitirnos a la Ley 142 de 1994, en los numerales 5, 6 y 7 del artículo 14 definió las categorías de las empresas de servicios públicos domiciliarios, así:
“14.5. Empresas de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresas de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. Empresas de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”
Con lo que respecta al régimen legal de las empresas de servicio públicos oficiales, es necesario traer a colación el artículo 38 de la Ley 489 de 1998:
“Artículo 38o.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
“(…)
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a. Los establecimientos públicos;
b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e. Los institutos científicos y tecnológicos;
f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público
(…).”
A su turno el artículo 84 de la Ley 489 de 1998, dispuso:
“Artículo 84o.- Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”
Dentro de este contexto, se puede concluir que las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, integran la rama ejecutiva en el orden descentralizado por servicios, lo que quiere decir que estas entidades en lo no previsto en la Ley 142 de 1994, estarán sujetas a lo regulado en la Ley 489 de 1998.
Para un mejor entender, la Ley 489 de 1998, señala que tanto la creación como la fusión de entidades públicas, en el caso que nos ocupa, las empresas de servicios público de carácter oficial, se realiza por iniciativa del gobierno nacional si se trata de entidades de ese orden o del gobernador, o el alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal.
Lo anterior, tiene concordancia con los numerales 5 del artículo 189, 8 del artículo 305 y 4 del artículo 315 de la Constitución Política de Colombia, el cual le otorgó funciones al presidente de la república, gobernadores y alcaldes de suprimir o fusionar entidades y dependencias del orden nacional, departamental y municipal respectivamente.
Una vez hecha esta precisión, se tiene que la fusión de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios deberá ser autorizada por las autoridades señaladas en precedencia, mediante la ley en el sentido material que cada autoridad expide.
Por otra parte, con respecto a las empresas de servicios públicos mixtas, es importante tener en cuenta que las mismas, sin importar la forma en que este compuesto su capital, se rigen por la Ley 142 de 1994, y ante la existencia de un vacio o un silencio normativo, por el Código de Comercio.
Teniendo en cuenta lo anterior, debe considerarse lo dispuesto en el artículo 122 del Código de Comercio que señala con claridad que el capital social de una sociedad comercial, será el fijado en los estatutos, y que éste podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la Ley.
Por su parte, el artículo 420 del código de comercio señala como funciones de la Asamblea General de Accionistas, entre otras, las de (i) disponer que determinada emisión de acciones ordinarias se coloque sin sujeción al derecho de preferencia, (ii) adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, (iii) las de ejercer las demás funciones señaladas en la Ley y en los Estatutos, así como aquellas que no correspondan a ningún otro órgano social, y (iv) en concordancia con el artículo 421 ibídem, la de aprobar reformas estatutarias.
Dado lo anterior, la decisión de que una ESP se fusione con otras sociedades, escinda parte de sus activos, se capitalice para permitir el ingreso de socios privados, o se constituya en parte de un Holding de empresas mixtas y privadas aportando sus activos, deberá ser tomada por su Asamblea General de Accionistas e instrumentalizada por su Junta Directiva y Gerencia, en los términos señalados en la Ley 142 de 1994, el Código de Comercio y los respectivos Estatutos Sociales.
Por consiguiente, y en opinión de esta Oficina Asesora Jurídica, los procesos de fusión, capitalización y similares, en tanto modifican la voluntad inicial del Estado que permitió la creación de la respectiva entidad, deberán estar amparados o autorizados por una Ley, una Ordenanza Departamental o un Acuerdo Municipal, dependiendo la naturaleza del ente territorial que ostenta la mayoría accionaria de la respectiva sociedad. Lo anterior, sin perder de vista lo que regulen los propios estatutos de la sociedad[7].
CONCLUSIONES
De conformidad con los argumentos expuestos se puede concluir lo siguiente:
1. Teniendo en cuenta que las empresas de servicios públicos de carácter oficial, integran la rama ejecutiva, en el orden de las entidades descentralizada por servicios, su creación, fusión, liquidación deberá realizarse mediante ley, ordenanza o acuerdo municipal según el caso.
2. Las empresas de servicios públicos de carácter mixto, sin importar su capital se regirán por la Ley 142 de 1994 y en lo aquí no previsto por el Código de Comercio.
Por lo anterior, el prestador es quien deberá decidir qué gestiones adelantará, dando pleno cumplimiento a la normativa aplicable.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290626932
TEMA: FUSIÓN ENTRE EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.
