CONCEPTO 466 DE 2023
(agosto 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…)
1. ¿Puede ejercer el cobro una empresa de servicios públicos de acueducto que durante más de cinco años ha dejado de emitir factura de servicios públicos, al igual que no ha dado a conocer el consumo al usuario de un inmueble comercial durante este término a pesar de haberlo solicitado el usuario?
2. Una empresa adquiere por leasing un inmueble donde ejerce su objeto social, en el transcurso del crédito entra en proceso de insolvencia (Ley 1116 de 2006) pero una empresa de servicios públicos de acueducto no se hace parte ante el juez del concurso quedando como saldo insoluto su deuda; luego, un tercero adquiere el inmueble a través de leasing ¿puede la empresa de servicios públicos cobrar la deuda insoluta al nuevo propietario?
3. ¿Cuántos meses retroactivamente pueden ser cobrados por una empresa de servicios públicos de acueducto si no ha generado factura alguna al usuario, a pesar de tener el servicio? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Corte Constitucional, Sentencia C-580 de 1992
Corte Constitucional, Sentencia C-186 de 2022
Concepto Unificado SSPD No. 13 de 2010
Concepto SSPD-OJ-2021-33
Concepto Unificado SSPD No. 40 de 2022
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante. Lo anterior, toda vez que este concepto se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, artículo introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
En particular, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) Cobros inoportunos y onerosidad de los servicios públicos, y (ii) deudas derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios.
(i) Cobros inoportunos y onerosidad de los servicios públicos.
El artículo 365 de la Constitución Política de 1991 determina que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y que éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, sin embargo, estas disposiciones no significan que dicha prestación se efectúe de forma gratuita. En efecto, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-580 de 1992, hizo referencia a la imposibilidad de considerar los servicios públicos como gratuitos al señalar lo siguiente:
“(…) Actualmente, los servicios públicos son onerosos, surgiendo la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (numeral 9o. artículo 95, y artículo 368 ibidem).
La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos (…)”. (Negrilla fuera del texto)
Este criterio jurisprudencial se ha mantenido hasta la actualidad, tal como se encuentra en la sentencia C-186 de 2022, en la cual la Corte mencionó:
“(…) 48. En este punto, la Sala reitera que este Tribunal se ha pronunciado respecto de la no gratuidad de los servicios públicos. Como se identificó en el capítulo sobre el criterio de recuperación de costos, la Corte ha establecido que los servicios públicos en Colombia no son gratuitos. (…).
La Sala considera relevante ahondar en la Sentencia C-041 de 2003[134]. En esta decisión, esta Corte consideró que el constituyente de 1991 no contempló la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios. Justamente, porque la tarifa que el usuario paga por la prestación de un determinado servicio no solo está atada al consumo del usuario y a la utilidad que la empresa prestadora pretende obtener, sino también a sufragar los costos en los que esta última incurre para brindar el servicio eficientemente. El solo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindarlo genera costos. Por esta razón existe un cargo fijo en materia de servicios públicos.
El hecho de que los servicios públicos sean onerosos no significa beneficios exclusivos para quien obtiene una utilidad al prestarlo. Al contrario, beneficia a los usuarios y a la sociedad en general. La obtención de recursos a partir del cobro de una tarifa permite destinarlos a mejorar la eficiencia de su prestación, ampliar la cobertura del sistema, invertir en su confiabilidad y garantizar la prestación permanente al usuario que lo necesite. (…)” (negrita y subraya fuera del texto)
Conforme con esta jurisprudencia, es claro que la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia no es gratuita, justamente, porque la tarifa que el usuario paga por la prestación de un determinado servicio no solo está atada al consumo del usuario y a la utilidad que la empresa prestadora pretende obtener, sino también a sufragar los costos en los que esta última incurre para brindar el servicio eficientemente, a ampliar la cobertura del sistema, invertir en su confiabilidad y a garantizar la prestación a los usuarios que lo necesiten.
Ahora bien, es de indicar que, en razón a esta onerosidad de los servicios públicos domiciliarios, los prestadores de servicios públicos pueden efectuar el cobro de consumos dejados de facturar. No obstante, el legislador ha dispuesto un término de cinco (5) meses, con el que cuentan los prestadores para poder cobrar los bienes y servicios no facturados en la oportunidad debida, de este modo, los cobros efectuados fuera de este término serían considerados cobros inoportunos, veamos:
“ARTÍCULO 150. DE LOS COBROS INOPORTUNOS. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario.” (Subraya fuera de texto)
La previsión contenida en esta disposición alude a una limitación con que cuentan los prestadores de efectuar el cobro de aquellos bienes o servicios que no facturaron por “error, omisión, o investigación de desviaciones significativas”. En especial, los prestadores no se encuentran facultados para incluir en la factura del servicio prestado, aquellos valores que, por error u omisión, no fueron incluidos en la misma, cuando han transcurrido más de cinco meses (5) desde que los mismos se causaron.
Como se observa, el plazo establecido por el legislador a través de esta disposición constituye un término de prescripción para el ejercicio del derecho con que cuentan los prestadores para efectuar el cobro del servicio, término que, además, es perentorio, ya que una vez vencido, le impide efectuar el cobro de dichos valores, castigando de esta forma su negligencia por no realizar el cobro del servicio en la factura correspondiente, o en su defecto, dentro del término aludido.
Nótese que la finalidad de la norma es no solo la de sancionar la negligencia del prestador, sino, adicionalmente, la de obligarlo a facturar oportunamente los servicios prestados para que no se convierta en una práctica ordinaria del prestador la acumulación de cuentas de períodos anteriores, sin justificación alguna, situación que dificultaría su posterior verificación y pago por parte del usuario.
Ahora bien, es preciso advertir que el término mencionado no es aplicable en el evento en que se compruebe la existencia de dolo por parte del suscriptor o usuario, ya que, de comprobarse tal circunstancia, los prestadores se encuentran facultados para cobrar los bienes o servicios no facturados sin tener en cuenta el término de los cinco (5) meses.
Sobre el particular, vale indicar que en el Concepto Unificado SSPD No. 40 de 2022, esta Oficina manifestó lo siguiente:
“(…) Así, los cobros inoportunos se encuentran previstos en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, antes transcrito, que alude al término máximo con que cuentan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, para efectuar el cobro de aquellos bienes o servicios que no facturaron por “error, omisión, o investigación de desviaciones significativas” en la factura en que debieron hacerlo, término que el legislador estableció en cinco (5) meses, contados desde la fecha de entrega de la factura, para recuperar el valor no cobrado. Dicho término no opera si se comprueba que el usuario actuó con dolo.
Esto significa que los prestadores no se encuentran facultados para incluir en la factura del servicio prestado aquellos valores que, por error, omisión o investigación de desviaciones significativas, no fueron incluidos en la misma, cuando han transcurrido más de cinco meses (5) desde que los mismos se causaron.
En otras palabras, los cobros inoportunos son aquellos que se hacen por fuera del término de cinco (5) meses a que alude el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, con excepción de los casos en que se haya demostrado el dolo del usuario.
Dado lo anterior si, por ejemplo, un prestador omite cobrar un consumo efectuado en la factura del periodo correspondiente, no podrá incluirlo en la factura que expida seis (6) meses después del momento en que debió hacer el respectivo cobro, so pena de que el mismo se considere inoportuno, evento en el cual, deberá realizar la respectiva devolución al usuario, conforme se establece en el siguiente numeral. (…)” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, se puede concluir que, en razón a que los servicios públicos domiciliarios son onerosos, el legislador ha facultado a los prestadores para realizar cobros de bienes o servicios dejados de facturar, por error, omisión o por encontrarse en curso una investigación de desviaciones significativas, para lo cual, estos cuentan con cinco (5) meses siguientes a la fecha en que se debieron haber facturado.
(ii) Deudas derivadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios.
El artículo 129 de la Ley 142 de 1994, relacionado con la existencia y celebración del contrato de servicios públicos, señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
En la enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden otra cosa. La cesión operará de pleno derecho, e incluye la propiedad de los bienes inmuebles por adhesión o destinación utilizados para usar el servicio.” (Subraya fuera del texto)
De este modo, se colige que las relaciones entre la prestadora del servicio y el usuario surgen a partir de la celebración de un contrato de servicios públicos domiciliarios, el cual, se debe ceñir a lo dispuesto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Así mismo que, en principio, ante la enajenación de bienes raíces urbanos, aplica la figura de cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios, salvo que las partes acuerden algo distinto.
Al respecto, esta oficina asesora jurídica se ha pronunciado mediante Concepto Unificado SSPD No. 13 de 2010 en el siguiente sentido:
“4.1 NO EXISTE SOLIDARIDAD SI EL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS NO ESTÁ VIGENTE EN EL MOMENTO DE LA ENAJENACIÓN DEL INMUEBLE.
En principio el adquirente de un bien inmueble urbano es el cesionario de todos los contratos de servicios públicos que recaen sobre el mismo. En ese sentido, el adquirente asume todos los derechos que recaen sobre el bien adquirido, en virtud de la cesión de los contratos vigentes, a la vez que adquiere la plenitud de las obligaciones que de dichos contratos emanen.
(…)
En este sentido, en la enajenación de inmuebles, quien adquiere el bien se hace responsable de las deudas derivadas de los servicios públicos, salvo que en el documento de venta se acuerde otra cosa.
Adicional a lo anterior, se debe tener en cuenta lo dispuesto el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, que señala:
“ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial".
Parágrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma. (Subraya fuera del texto)
Según este artículo, el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos. Lo anterior, valga indicar, aplica sin importar el título bajo el cual se adquiera, o se posea, el inmueble.
No obstante, es importante mencionar que la solidaridad que se predica frente al propietario o poseedor del inmueble se rompe si el prestador incumplió su obligación de suspender el servicio ante la falta de pago del usuario y/o suscriptor, en los términos del parágrafo del artículo 130 ibídem.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se resuelven sus interrogantes de la siguiente manera:
- “1. ¿Puede ejercer el cobro una empresa de servicios públicos de acueducto que durante más de cinco años ha dejado de emitir factura de servicios públicos, al igual que no ha dado a conocer el consumo al usuario de un inmueble comercial durante este término a pesar de haberlo solicitado el usuario? (…)
- 3. ¿Cuántos meses retroactivamente pueden ser cobrados por una empresa de servicios públicos de acueducto si no ha generado factura alguna al usuario, a pesar de tener el servicio?”
Los servicios públicos domiciliarios son onerosos. Por ello, el legislador ha facultado a los prestadores para realizar cobros de bienes o servicios dejados de facturar por error, omisión o por encontrarse en curso una investigación de desviaciones significativas, siempre que estos cobros se realicen dentro de los cinco (5) meses siguientes a la fecha en que se debieron facturar.
Lo anterior, siempre y cuando no se demuestre que el usuario o suscriptor ha actuado con dolo, caso en el cual el prestador si estaría facultado para realizar los respectivos cobros aun después del termino de cinco (5) meses previamente mencionado, en los términos del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
“(…) 2. ¿Una empresa adquiere por leasing un inmueble donde ejerce su objeto social, en el transcurso del crédito entra en proceso de insolvencia (Ley 1116 de 2006) pero una empresa de servicios públicos de acueducto no se hace parte ante el juez del concurso quedando como saldo insoluto su deuda; luego, un tercero adquiere el inmueble a través de leasing ¿puede la empresa de servicios públicos cobrar la deuda insoluta al nuevo propietario? (…)”
Esta Superintendencia no se encuentra autorizada para indicar las actuaciones que puede tomar un prestador de servicios públicos domiciliarios ante una situación particular, en los términos del parágrafo 1º del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
Sin perjuicio de lo anterior, de manera general, es de indicar que, según el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos. Lo anterior aplica sin importar el título bajo el cual se adquiera, o se posea, el inmueble.
Valga indicar que estos deben cumplir con el contrato de servicios públicos hasta que éste último se termine. Particularmente, ante el incumplimiento reiterado en el pago del mencionado contrato, es procedente su terminación, en los términos del artículo 141 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, si el contrato se encuentra vigente, el parágrafo del artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispone que en la enajenación de bienes raíces urbanos se entiende que hay cesión de todos los contratos de servicios públicos, salvo que las partes acuerden otra cosa. Es decir que, una vez se enajena un inmueble, sin importar el título bajo el cual se realice dicha enajenación, se ceden los derechos y obligaciones del contrato de servicios públicos al nuevo propietario y/o poseedor.
No obstante, debe reiterarse que los prestadores únicamente pueden realizar cobros de bienes o servicios dejados de facturar por error, omisión o por encontrarse en curso una investigación de desviaciones significativas, siempre que estos cobros se realicen dentro de los cinco (5) meses siguientes a la fecha en que se debieron facturar.
De igual forma, es importante indicar que la solidaridad que se predica frente al propietario o poseedor del inmueble se rompe si el prestador incumplió su obligación de suspender el servicio ante la falta de pago del usuario y/o suscriptor, en los términos del parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994.
En este sentido, se debe analizar el caso en concreto y verificar, entre otras, la vigencia del contrato de servicios públicos, las condiciones previstas en el contrato de enajenación, y los periodos que en particular se quieren cobrar, a efectos de atender la pregunta realizada.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235292432382
Tema: COBRO DE FACTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS
Subtema: Cobros inoportunos - onerosidad de los servicios públicos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
