CONCEPTO 476 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la facultad que tienen las empresas de servicios públicos para cobrar a los usuarios y/o suscriptores los costos de recuperación de cartera en la factura, las cuales, serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-03
Concepto SSPD-OJ-2018-491
CONSIDERACIONES
Con el objeto de absolver la consulta presentada, es preciso aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como el planteado por el consultante, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
No obstante, y con el propósito de orientar la consulta y responder a los interrogantes formulados, resulta pertinente efectuar algunas consideraciones generales en referencia a la factura de servicios públicos y los cobros no autorizados, en los siguientes términos.
El numeral 14.9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define la factura de servicios públicos como: “(...) la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos.”
De manera que, la factura de servicios públicos es el medio a través del cual la empresa comunica al usuario y/o suscriptor el precio del servicio prestado y los demás conceptos inherentes a este, en los términos señalados en las condiciones uniformes del contrato.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la factura, el inciso 3 del artículo 130 ibidem señala que: “(...) la factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial”, de tal manera que la factura es considerada como un título ejecutivo, que contiene una obligación clara, expresa y exigible, el cual la empresa puede cobrar al usuario y/o suscriptor mediante el trámite de un proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria o del proceso de cobro coactivo en la jurisdicción coactiva, siempre que se trate de Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos o municipios prestadores directos de los mismos.
Ahora bien, respecto de los requisitos de las facturas de servicios públicos, el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 indica lo siguiente:
“Artículo 148. Requisitos de las facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario. (Subraya fuera del texto)
Sobre este punto, es dable concluir que: i) en las condiciones uniformes de los contratos, las empresas de servicios públicos determinan los requisitos formales de la factura, tales como la forma, tiempo, sitio y modo, además de las otras exigencias que por vía regulación las Comisiones de Regulación hayan contemplado; y ii) con la finalidad de proteger al usuario, en la factura no se cobrara por servicios no prestados, ni por conceptos distintos a los previstos enlas condiciones uniformes del contrato, así como tampoco se podrá alterar la estructura tarifaría que se define para cada servicio público.
Vale precisar que, las tarifas que se cobren en la factura deben ser las indicadas en el contrato, y que en todo caso atenderán a los límites y a las disposiciones señaladas en la ley y la Comisión de Regulación correspondiente.
Lo anterior, a efectos de evitar que en la factura se incluyan cobros arbitrarios y distintos a los originados por la prestación directa de los servicios públicos. Sobre el particular, esta Oficina en Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-03 señaló lo siguiente:
“(...) El artículo 149 de la ley 142 de 1994, dispone que la factura es la cuenta de cobro que la empresa remite al usuario por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo del contrato. De su simple lectura, se puede afirmar que su contenido normativo no contiene ninguna prohibición. Por su parte, el artículo 148 de la ley 142 prescribe, entre otras cosas, que no se podrán cobrar servicios diferentes a los previstos en el contrato de condiciones uniformes.
Si se interpreta el artículo 148 citado, en concordancia con el artículo 149, habría que concluir que las empresas no tienen absoluta discrecionalidad para decidir en los contratos qué servicios cobran en las facturas, sino que éstos deben ajustarse a lo que establezca la ley, esto es, los originados por causa del consumo y demás servicios inherentes, conforme al artículo 149.
Pero como se dijo, el artículo 149 no es una norma de corte prohibitivo o restrictivo y por lo que puede interpretarse, el artículo 148 lo que busca evitar es que las empresas decidan incluir en las facturas con toda libertad, cobros distintos del consumo y de otros servicios inherentes. Con las citadas disposiciones, se busca evitar el abuso de la posición dominante de las empresas frente a los usuarios.
Por otro lado, el inciso tercero del artículo 128 de la ley 142 de 1994, permite pactar condiciones especiales, con uno o algunos usuarios. En ese sentido, los usuarios pueden pactar con las empresas cláusulas que se entienden incorporadas al contrato, como serían las del cobro de otros servicios.
En consecuencia, las empresas solo podrán incluir en la factura de servicios públicos cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los servicios, si cuentan con la autorización expresa del usuario, caso en el cual se someterán a las condiciones previstas en el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, modificado por el Decreto 828 de 2007, el cual señala lo siguiente:
Artículo 8o. De los cobros no autorizados. Las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, únicamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de dichos servicios y de aquellos de que trata la Ley 142 de 1994. En este último evento, previa celebración de convenios con este propósito.
En consecuencia, las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán incluir en la factura correspondiente cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario.
Cuando el usuario lo requiera, podrá cancelar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario, para lo cual deberá dirigirse a las oficinas de la respectiva empresa o entidad o a los puntos donde aquellas realizan sus operaciones comerciales, con el fin de que se facilite la factura requerida para pago de dichos valores.
Las entidades y empresas que pretendan incluir en las facturas de servicios públicos cuotas derivadas de créditos otorgados a los usuarios, deberán garantizar las facilidades que permitan al usuario en todo caso cancelarla tarifa correspondiente al servicio público sin que en ningún caso se generen cobros adicionales por dicha gestión. La empresa no podrá suspender el servicio público por el no pago de conceptos diferentes al directamente derivado del mismo.
El valor de las cuotas derivadas de tales créditos deberá totalizarse por separado del servicio público respectivo de modo que quede claramente expresado cada concepto. Las deudas originadas de obligaciones diferentes al pago de servicios públicos no generarán solidaridad respecto del propietario de inmueble, salvo que este así lo haya aceptado en forma expresa”.
Aún en jurisprudencia del Consejo de Estado, previa a la expedición del Decreto 2223 de 1996, esta Corporación manifestó que en la factura de servicios públicos se podrían cobrar otros servicios distintos al objeto del contrato de servicios públicos siempre que esté previsto en el contrato de condiciones uniformes, los clientes así lo autoricen, el valor ajeno al servicio público se totalice por separado y la empresa no suspenda o corte el servicio por el no pago de tales conceptos. (...)”(Subraya fuera del texto)
De esta forma, por regla general, las empresas de servicios públicos están en la obligación de cobrar en la facturación únicamente el consumo y demás servicios inherentes a la prestación del servicio, salvo que el suscriptor y/o usuario autorice expresamente el cobro de otros servicios en la factura. Evento en el cual, el valor de la factura se debe totalizar por separado, garantizando la continuidad del servicio y que este no se vea suspendido por el no pago de conceptos distintos a la prestación del servicio público.
Ahora, en relación con los costos de recuperación de cartera, es conveniente señalar que, por regla general, los gastos que se deriven de las actuaciones que adelante el prestador para obtener el pago de las facturas, deben ser asumidas por él, salvo que, en el contrato de condiciones uniformes el usuario haya autorizado de manera expresa su cobro en la factura. Evento en el cual, dichos valores deben identificarse de manera independiente del servicio público prestado, a fin de que el usuario pueda diferenciar el valor que corresponde a cada cobro y si es el caso, elevar la correspondiente reclamación, en virtud del derecho que le asiste de elevar ante la empresa cualquier petición relacionada con el contrato de servicios públicos.
Al respecto, esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-2018-491 señaló:
“(...) La anterior conclusión concuerda con lo manifestado por esta Oficina a través del concepto No. 410 de 2001 para el caso particular de los gastos por cobro prejuridico y jurídico de las facturas de los servicios públicos domiciliarios. A juicio de la entidad:
“El régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en las leyes 142 y 143 de 1994, sus decretos reglamentarios y las disposiciones regulatorias no contiene normas especiales en punto de cobro de honorarios por recuperación de cartera, por lo que habrá que considerarse que la materia se encuentra sometida a las reglas generales de los contratos de derecho privado. De suerte que en este punto habrá de estarse a las estipulaciones del contrato y en su defecto a las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.
El régimen tarifario de las Empresas de Servicios Públicos está orientado por el principio de suficiencia financiera, según el cual las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento (artículo 87 numeral 87.4 de la Ley 142 de 1994). Por lo demás, de conformidad con numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, entre los elementos de las fórmulas de tarifas las Comisiones de Regulación pueden incluir un cargo fijo, para cubrir los costos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes necesarios para que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia. De lo anterior se deduce que los costos de recuperación de cartera morosa no forman parte de las fórmulas de tarifas ni de los elementos de las mismas” (subrayado fuera de texto).
Así las cosas, (...) debe decirse que los gastos derivados de las actuaciones prejurídicas o jurídicas que adelante el prestador para obtener el pago de las facturas de los servicios públicos domiciliarios, tales como los honorarios de un abogado, deberán ser asumidos por el mismo prestador, salvo que en el contrato de condiciones uniformes se haya previsto que podrán ser cobrados al usuario y este último lo haya autorizado de forma expresa.
En cuanto a la posibilidad de cobrarlos valores derivados de un cobro prejuridico o jurídico a un usuario, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, ha señalado en Concepto CRA No. 20132110029541 lo siguiente:
Ahora bien, la empresa en ejercicio de su autonomía podría adelantar el cobro prejuridico con su planta de personal si ella fuere suficiente, lo que implica que estas diligencias estarían incluidas en los gastos administrativos del prestador, pero de no ser ello posible también puede celebrar contratos de gestión del cobro de las mismas, actos que están regidos por las normas del mandato, y cuyos costos como quedó establecido no forman parte de los que se recuperan vía tarifa, por tanto deberán correr a costa del deudor moroso. (Subraya y negrilla fuera del texto)
Así, que la facultad de incluir en la factura conceptos distintos a los derivados de la prestación del servicio, como los originados por el cobro de cartera y honorarios por cobros pre jurídicos, dependerá de la autorización expresa del suscriptor y/o usuario. Pues, como se señaló, en las fórmulas tarifarías se garantiza la recuperación de los costos y gastos de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento (artículo 87 numeral 87.4 de la Ley 142 de 1994), a través de cargos fijos como, los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes necesarios para que el usuario pueda disponer del servicio, sin que en dichos elementos se entienda incluido como parte de la tarifa los costos de recuperación de cartera morosa.
No obstante, el prestador estará en la obligación de examinar cada caso en particular y determinar la procedencia de dicho cobro en la facturación, so pena de que el mismo se entienda como cobro no autorizado.
Finalmente, es importante informar que en el evento en el que el prestador realice el cobro de valores no incluidos en las fórmulas tarifarias o no incluidos en el contrato de servicios públicos, el usuario podrá reclamar la factura, a través de la presentación de peticiones, quejas y recursos en los términos del artículo 152 de la Ley 142 de 1994. SI atendida la petición, la respuesta del prestador no satisface al reclamante, este podrá interponer el recurso de reposición y el subsidiario de apelación, como lo indica el artículo 154 ibidem.
Vale advertir que, tratándose de reclamaciones contra las facturas, estas deben ser presentadas dentro de los cinco meses siguientes a la expedición de la factura, so pena que el prestador pueda perseguir el pago del valor facturado.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder las preguntas formuladas así:
“1. ¿Puede la empresa de servicios públicos cobrar los valores derivados del cobro pre jurídico adelantado con un tercero al usuario moroso, siempre y cuando esté establecido con el contrato de condiciones uniformes?”
“2. “Siendo este un valor distinto al objeto del contrato de servicios públicos, ¿puede cobrarse en la factura?”
“3. Dado que la acción de cobrar ya sea directa o a través de un tercero, no requiere un contrato que autorice el cobro, sino que está sujeta a lo dispuesto en la normatividad del asunto, ¿realizar el cobro de los valores derivados de un cobro prejurídico a un usuario requiere autorización expresa del usuario o partes del contrato de SP?”
El régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en las leyes 142 y 143 de 1994, sus decretos reglamentarios y las disposicicontiene normas especiales respecto del cobro de honorarios por recuperación de cartera, por lo que se debe tener en cuenta que es un asunto que se encuentra sometido a las reglas generales de los contratos de derecho privado, de tal manera que habrá aplicarse las estipulaciones del contrato y en su defecto a las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.
En ese sentido, siempre que el usuario y/o suscriptor autorice expresamente el cobro de 'valores derivados del cobro pre jurídico adelantado con un tercero' en la facturación o dicho obro esté establecido en las condiciones uniformes o especiales del contrato de servicios públicos, el cobro es procedente. Pues, por regla general, en la factura no se podrán cobrar, servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaría definida para cada servicio público domiciliario. (Artículo 148, ley 142 de 1994).
“4 ¿Los costos de recuperación de cartera morosa forman parte de las fórmulas de tarifas de las empresas prestadoras?”
“5 ¿Si estos costos de recuperación de cartera morosa no forman parte de las fórmulas de tarifas de las empresas prestadora, es posible cobrarlos a los usuarios que por mora en el servicio obliguen a dar traslado para cobro a un tercero?”
De conformidad con lo señalado en el numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, entre los elementos de las fórmulas de tarifarías, las Comisiones de Regulación pueden incluir un cargo fijo, para cubrir los costos de clientela, tales como, gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes necesarios para que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia. No obstante, esta Oficina ha concluido que los costos de recuperación de cartera morosa no forman parte de las fórmulas de tarifas, ni son elementos de las mismas.
Así mismo, es preciso señalar en que virtud de la autonomía administrativa, las empresas de servicios públicos podrán gestionar a través de un tercero la recuperación de su cartera morosa, relación contractual que se regirá por las normas del derecho común, y que es ajeno al régimen de los servicios públicos.
“6 ¿Al tener estos contratos de gestión de cartera morosa con terceros especializados y estar estos regidos por las normas del mandato, estos costos de la gestión de cobro corren a cargo del deudor moroso?”
En virtud del régimen legal de este tipo de contratos, los prestadores de servicios públicos son los principales responsables de los costos que se deriven por el servicio contratado con un tercero para la recuperación de cartera. No obstante, si en las condiciones uniformes o especiales del contrato de servicios públicos, el usuario y/o suscriptor autoriza que se incluya dicho cobro en la facturación, el mismo deberá ser asumido por el moroso.
Valga mencionar, que es una excepción a la regla general y que dependerá de cada caso en particular determinar su procedencia, so pena de que sea un cobro no autorizado.
Ahora, es importante informar que en el evento en el que el prestador realice el cobro de valores no incluidos en las fórmulas tarifarias o no incluidos en el contrato de servicios públicos, el usuario podrá reclamar la factura, a través de la presentación de peticiones, quejas y recursos en los términos del artículo 152 de la Ley 142 de 1994. SI atendida la petición, la respuesta del prestador no satisface al reclamante, este podrá interponer el recurso de reposición y el subsidiario de apelación, como lo indica el artículo 154 ibidem.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEjANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Radicado 20245294298912
TEMA: FACTURA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtemas: Cobros no autorizados. Cobro de recuperación de cartera.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
La Superservicios comprometida con el Sistema de Gestión Antisoborno los invita a conocer los lineamientos, directrices y el canal de denuncias en el siguiente link: https://www.superservicios.gov.co/Atencion-y-servicios-a-la-ciudadania/peticiones-quejas-reclamos-sugerencias-denuncias-y-felicitaciones
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
