CONCEPTO 491 DE 2018
(julio 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, absolver “…las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, se le informa que esta respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.
En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con sus vigiladas y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte de estas prestadoras.
1. RESUMEN
Por regla general, los prestadores deberán asumir los gastos por servicios y conceptos que no guarden relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios. De esta manera, los honorarios de los abogados que se contraten para el cobro prejuridico o jurídico de las facturas correrán por cuenta del prestador.
No obstante, tales honorarios podrán incluirse en las facturas de los servicios públicos domiciliarios si así se estableció en el contrato de condiciones uniformes y el usuario expresamente autorizó ese cobro.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se consulta lo siguiente:
1. Un predio tiene alta cartera morosa y ya ha sido notificada la suspensión al igual que el corte del servicio, actividad que no ha podido ejecutar la empresa debido a que el medidor se encuentra encerrado. ¿Quién asume el pago de honorarios si dicha obligación es entregada a un abogado externo?
2. ¿Los honorarios pueden ser cargados en la factura de venta?
3. Hay un proceso ejecutivo en curso, como el servicio no ha sido suspendido ni cortado la empresa continúa emitiendo facturación, el usuario paga la obligación y demuestra el pago al juez, como consecuencia de ello el juez ordena la terminación del proceso. ¿Quién asume los honorarios?
4. ¿Estos honorarios pueden ser cargados a la factura?
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD No. 832 de 2012.
Concepto SSPD No. 410 de 2001.
Concepto CRA No. 20132110029541
4. CONSIDERACIONES
Para responder a su pregunta, debe recordarse que los prestadores de servicios públicos domiciliarios tan solo pueden cobrar los servicios, tarifas y conceptos relacionados con la prestación de estos, conforme a lo dispuesto por el artículo 148 de la Ley 142 de 1994.
No obstante, respecto del cobro de servicios que no guarden relación con la prestación, esta Oficina Asesora Jurídica ha sostenido lo siguiente:
“Puede ocurrir que el usuario autorice la inclusión en la factura de los servicios públicos domiciliarios de conceptos distintos, ya que en virtud del inciso tercero del artículo 128 de la ley 142 de 1994, las partes pueden pactar el cobro de otros servicios distintos de los originados en la prestación efectiva de los servicios, si cuentan con la autorización expresa del usuario, caso en el cual se someterán a las condiciones previstas en el artículo 8 del Decreto 2223 de 1996, modificado por el Decreto 828 de 2007, el cual señala lo siguiente:
'Artículo 8. De los cobros no autorizados. Las empresas que presten servicios públicos domiciliarios, únicamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de dichos servicios y de aquellos de que trata la Ley 142 de 1994. En este último evento, previa celebración de convenios con este propósito.
En consecuencia, las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán incluir en la factura correspondiente cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario.
Cuando el usuario lo requiera, podrá cancelar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario, para lo cual deberá dirigirse a las oficinas de la respectiva empresa o entidad o a los puntos donde aquellas realizan sus operaciones comerciales, con el fin de que se facilite la factura requerida para pago de dichos valores.
Las entidades y empresas que pretendan incluir en las facturas de servicios públicos cuotas derivadas de créditos otorgados a los usuarios, deberán garantizar las facilidades que permitan al usuario en todo caso cancelar la tarifa correspondiente al servicio público sin que en ningún caso se generen cobros adicionales por dicha gestión. La empresa no podrá suspender el servicio público por el no pago de conceptos diferentes al directamente derivado del mismo.
El valor de las cuotas derivadas de tales créditos deberá totalizarse por separado del servicio público respectivo de modo que quede claramente expresado cada concepto. Las deudas originadas de obligaciones diferentes al pago de servicios públicos no generarán solidaridad respecto del propietario de inmueble, salvo que este así lo haya aceptado en forma expresa”.
Aún en jurisprudencia del Consejo de Estado, previa a la expedición del Decreto 2223 de 1996, esta Corporación manifestó que en la factura de servicios públicos se podrían cobrar otros servicios distintos al objeto del contrato de servicios públicos siempre que esté previsto en el contrato de condiciones uniformes, los clientes así lo autoricen, el valor ajeno al servicio público se totalice por separado y la empresa no suspenda o corte el servicio por el no pago de tales conceptos. En sentencia del 3 de marzo de 2005,[3] la Corporación expresó lo siguiente:
'Ahora bien, el marco normativo que antecede permite concluir a la Sala que tanto la ley como el contrato de condiciones uniformes permiten a la empresa demandada incluir en la factura el cobro de valores distintos al servicio de energía, como lo son las cuotas de financiación por adquisición de otros bienes ofrecidos a los clientes usuarios del servicio de energía, siempre que:
a) los clientes así lo autoricen;
b) el valor ajeno al servicio público se totalice por separado; y,
c) la empresa no suspenda o corte el servicio de energía por el no pago de tales conceptos (…)' (negrilla fuera de texto)”.[4]
De conformidad con lo expresado en el texto precitado, es válido sostener que los prestadores podrán cobrar a sus usuarios servicios y conceptos diferentes de los relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, siempre que se encuentren previstos en el contrato de condiciones uniformes y hayan sido autorizados por los aludidos usuarios.
Además, de autorizarse los cobros en cuestión, su valor deberá identificarse de forma independiente al del servicio público domiciliario prestado, a fin de que el usuario claramente pueda diferenciar el valor que corresponde a cada cobro.
La anterior conclusión concuerda con lo manifestado por esta Oficina a través del concepto No. 410 de 2001 para el caso particular de los gastos por cobro prejuridico y jurídico de las facturas de los servicios públicos domiciliarios. A juicio de la entidad:
“El régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en las leyes 142 y 143 de 1994, sus decretos reglamentarios y las disposiciones regulatorias no contiene normas especiales en punto de cobro de honorarios por recuperación de cartera, por lo que habrá que considerarse que la materia se encuentra sometida a las reglas generales de los contratos de derecho privado. De suerte que en este punto habrá de estarse a las estipulaciones del contrato y en su defecto a las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.
El régimen tarifario de las Empresas de Servicios Públicos está orientado por el principio de suficiencia financiera, según el cual las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento (artículo 87, numeral 87.4 de la Ley 142 de 1994). Por lo demás, de conformidad con numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, entre los elementos de las fórmulas de tarifas las Comisiones de Regulación pueden incluir un cargo fijo, para cubrir los costos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes necesarios para que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia. De lo anterior se deduce que los costos de recuperación de cartera morosa no forman parte de las fórmulas de tarifas ni de los elementos de las mismas” (subrayado fuera de texto).
Así las cosas, en lo que tiene que ver con su primera y tercera pregunta, debe decirse que los gastos derivados de las actuaciones prejurídicas o jurídicas que adelante el prestador para obtener el pago de las facturas de los servicios públicos domiciliarios, tales como los honorarios de un abogado, deberán ser asumidos por el mismo prestador, salvo que en el contrato de condiciones uniformes se haya previsto que podrán ser cobrados al usuario y este último lo haya autorizado de forma expresa.
En cuanto a la posibilidad de cobrar los valores derivados de un cobro prejuridico o jurídico a un usuario, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, ha señalado en Concepto CRA No. 20132110029541 lo siguiente:
Ahora bien, la empresa en ejercicio de su autonomía podría adelantar el cobro prejuridico con su planta de personal si ella fuere suficiente, lo que implica que estas diligencias estarían incluidas en los gastos administrativos del prestador, pero de no ser ello posible también puede celebrar contratos de gestión del cobro de las mismas, actos que están regidos por las normas del mandato, y cuyos costos como quedó establecido no forman parte de los que se recuperan vía tarifa, por tanto deberán correr a costa del deudor moroso.
Conviene precisar que las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, es decir aquellas en cuyo capital la Nación y las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas tienen el 100% de los aportes están facultades para adelantar el cobro de la cartera por jurisdicción coactiva, labor que necesariamente deben cumplir con personal de la empresa por ser una función pública indelegable, por tanto los gastos que esta actividad demande quedan incluidos en los gastos administrativos y no pueden ser cargados al usuario moroso.
Como quiera que el cobro de cartera morosa encomendado a terceros se rige por las normas del contrato de mandato, por disposición del artículo 1277 del Código de Comercio el mandatario tiene derecho a pagarse los créditos derivados del mandato que ha ejecutado con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante. De manera que si el mandatario ha ejecutado su labor, puede aplicar la norma en cita.
De otra parte, y en lo relacionado con su segunda y cuarta inquietud, los honorarios a que se hizo referencia anteriormente solamente podrán incluirse en la factura de los servicios públicos domiciliarios si, como ya se dijo, así se estableció en el contrato de condiciones uniformes y el usuario expresamente lo aceptó.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder a través de la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co. Allí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado No. 20185290567802
Tema: DE LAS FACTURAS.
Subtema: Otros cobros tarifarios / Cobros de honorarios de abogados.
2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
3. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 3 de marzo de 2005, M.P. María Noemí Hernández Pinzón, Acción de Cumplimiento, Radicación 25000232600020040186801.
4. Concepto SSPD No. 832 de 2012.
