CONCEPTO 484 DE 2023
(agosto 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) En consideración a que todas las acciones privadas pasaron a ser de la (…), lo que la configura como una empresa de carácter público. La preocupación consiste en:
¿Puede seguir funcionando como SA (sociedad anónima) como ha y esta' hoy todavía?
¿Bajo qué condiciones y estado estaría el contrato suscrito para la prestación de los servicios suscrito entre el municipio de Sabanalarga Atlántico con la triple A?
Al igual que es la Gobernación quien hace las inversiones para las obras necesarias para la buena prestación. Esto con base en el Plan Departamental de Agua - PDA, mediante resolución expedida por el Ministerio correspondiente a los servicios en mención.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-11 actualizado el 31 de octubre de 2019
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, en primera medida es importante aclarar que, si bien el peticionario manifiesta mediante los radicados SSPD - 20235292746372 del 28 de julio de 2023 y SSPD - 20235293086002 del 23 de agosto de 2023 que recibió respuesta a la solicitud de concepto presentada el 16 de julio de 2023 bajo el radicado SSPD – 20235292573002 pero no tiene acceso a los anexos, el correo electrónico que le fue enviado se trató del soporte de radicación, mas no de la respuesta a la solicitud.
Bajo este entendido, y estando dentro del término legal para dar respuesta a la consulta, se procede a efectuar algunas consideraciones generales sobre el tema, a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y (ii) Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Basico.
i) Naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución de 1991, los servicios públicos domiciliarios: “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares (…)”, dado que el Constituyente previó que la participación en la prestación de dichos servicios se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común. Objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los mismos.
En desarrollo de los preceptos constitucionales aludidos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 10 señala:
“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
Por su parte, en el artículo 15 ibídem determinó las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (subraya fuera del texto)
En cuanto a la conformación de “Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios”, como una de las tipologías autorizadas para la prestación de servicios públicos domiciliarios, señalada en el numeral 15.1, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 17 ibídem de acuerdo con el cual: “Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. (…)”
Lo anterior significa que, en el evento de constituirse un prestador de estos servicios bajo la modalidad de empresa de servicios públicos, esta deberá conformarse como uno de los tipos societarios por acciones a saber: (i) sociedad anónima, (ii) sociedad en comandita por acciones o (iii) sociedad por acciones simplificada - SAS, ya que la legislación vigente así las tipifica.
Al respecto, el artículo 14 de la Ley en cita, señala que las empresas de servicios públicos, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado. Veamos.
“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…) 14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.
Conforme con el artículo en cita, una empresa de servicios públicos, cuyo capital se encuentre conformado por aportes públicos iguales o mayores al cincuenta por ciento (50%), será de naturaleza mixta.
En este orden de ideas, la naturaleza jurídica de estos prestadores no solo se determina por la forma asociativa que se adopte al momento de su conformación, sino también por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten. En todo caso, el régimen jurídico aplicable, como regla general, es el descrito en el artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en este, se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas (núm. 19.15). Al tenor literal la norma señala:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. (…)” (subraya fuera de texto)
De esta forma es claro que, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben adoptar alguna de las formas asociativas de i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones o iii) sociedad por acciones simplificada - SAS, y además, deben cumplir las disposiciones especiales contenidas en la Ley 142 de 1994 y todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
ii) Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico
La reglamentación de los Programas de Agua y Saneamiento Básico para la Prosperidad (PAP) y de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los servicios de Agua Potable y Saneamiento (PDA), considerados como estrategias de manejo empresarial de la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico, a través de la coordinación e integración de los municipios, se encuentra prevista en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 (compilatorio de los reglamentos vigentes aplicables al régimen de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y ase). Sin embargo, su inclusión en el referido Decreto no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales.
La finalidad de estos programas es lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos, y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.
Desde esta óptica, la suscripción y/o implementación de los referidos planes por parte de las entidades territoriales encargadas, no comporta como tal la prestación material, efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, sino que por el contrario, deviene de la aplicación en el tiempo de lineamientos que permiten garantizar una prestación más eficiente de dichos servicios, por parte de los entes territoriales.
Así las cosas, como quiera que de acuerdo con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios, no es dable a esta pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de tales programas, al ser un asunto que se escapa de la órbita de competencia del régimen de los servicios públicos, pues se reitera, no suponen la prestación efectiva de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.
En línea con lo anterior, y en relación a la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios frente a los planes departamentales de agua (PDA), esta Oficina mediante el Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-011 actualizado el 31 de octubre de 2019, señaló lo siguiente:
“4. FALTA DE COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Aun cuando la reglamentación de los PAP y PDA, se encuentra prevista en el Decreto 1077 de 2015, -compilatorio de los reglamentos vigentes aplicables al régimen de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, lo cierto es que su inclusión en el referido Decreto no supone la extensión del régimen de los servicios públicos domiciliarios a políticas gubernamentales.
Pues como ya se ha sostenido, la finalidad de este programa no es otra que la de lograr la armonización integral de los recursos y la implementación de esquemas eficientes y sostenibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, teniendo en cuenta las características locales, la capacidad institucional de las entidades territoriales y de las personas prestadoras de los servicios públicos y la implementación efectiva de esquemas de regionalización.
En ese sentido, la suscripción de los referidos planes por parte de las entidades territoriales encargadas, no comporta como tal la prestación material, efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo. Por el contrario, deviene de la aplicación en el tiempo de lineamientos que permiten garantizar una prestación más eficiente, por parte de los entes territoriales.
De este modo, como quiera que corresponde, principalmente, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”, la prestación del servicio se erige como el supuesto necesario para el desarrollo de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control, delegadas a esta Superintendencia; de suerte que esta entidad no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de tales programas, pues se entienden excluidos del régimen de los servicios públicos domiciliarios. (subraya fuera del texto)
Del concepto transcrito, se puede concluir que la suscripción de estos planes por parte de las entidades territoriales no comporta como tal la prestación material efectiva y real de los servicios públicos domiciliarios, por ende, esta Superintendencia no es competente para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la suscripción, ejecución y desarrollo de los mismos.
Asimismo, vale la pena destacar que, en torno al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, al expresar su imposibilidad de revisar de forma previa los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[7].
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios -ESP-, sin importar el porcentaje de aportes de capital público o privado con el que cuenten, son sociedades por acciones que deben constituirse bajo alguna una de las siguientes tipologías: (i) sociedades anónimas, (ii) sociedades en comandita por acciones, o, (iii) sociedades por acciones simplificadas. En todo caso, su objeto será la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
- Dependiendo de la naturaleza y porcentaje de los aportes de capital que conformen la sociedad, las Empresas de Servicios Públicos podrán tener carácter de oficial, mixto o privado. En particular, para el caso de las empresas de servicios públicos mixtas, su capital estará conformado con aportes privados, y aportes de la Nación, las entidades territoriales o descentralizadas en un porcentaje igual o mayor al 50%.
- A pesar de que el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 consagra la reglamentación de los Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento –PDA, ello no significa que dichos planes hagan parte del régimen de los servicios públicos domiciliarios, ya que, por el contrario, se trata de políticas gubernamentales, que, si bien se refieren a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, no configuran la prestación material, efectiva y real de los mismos, sino que establecen lineamientos que permitirán garantizar una prestación más eficiente por parte del ente territorial, en su calidad de garantes de la prestación de los servicios públicos, en el territorio de su jurisdicción.
- Teniendo en cuenta que la prestación efectiva del servicio público domiciliario es la circunstancia que activa el desarrollo de las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superservicios, es claro que no se encuentra dentro de la órbita de sus competencias, la función de emitir pronunciamientos sobre aspectos relacionados con la estructuración y ejecución de los planes mencionados, pues se encuentran excluidos del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
- Por último, para dar respuesta puntual a los interrogantes planteados, esta Oficina solicitó apoyo técnico a la Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, quien, mediante escrito enviado vía correo electrónico, indicó lo siguiente:
“(…) 1. En el primer interrogante se requiere determinar la naturaleza jurídica de la empresa Triple A.
Con respecto a este ítem se indica que una vez verificado el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS, la SOCIEDAD DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BARRANQUILLA S.A. E.S.P. – ID 82, identificada con NIT. 800135913-1, certificó con imprimible No 2023482422953 de 18 de abril de 2023, la naturaleza jurídica mencionada a continuación:
Tipo de prestador: SOCIEDADES (EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS)
Fecha de Naturaleza: 01/07/1997
Clase: Mixta
Tipo de Sociedad: SOCIEDAD ANÓNIMA
Dirección de Notificación: info@aaa.com.co y jairo.decastro@aaa.com.co
Por lo anterior, la mencionada empresa se encuentra inscrita ante esta Superintendencia como empresa prestadora de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, clasificada como prestador mayor o igual a 5001 usuarios y, en consecuencia, es objeto de la supervisión, vigilancia y control de esta entidad, en concordancia con las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, establecidas en la Ley 142 de 1994. (Imprimible adjunto)
2. En el segundo se requiere determinar si la empresa Triple A, tiene un contrato de operación con el municipio de Sabanalarga.
La empresa reporta en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS, tener suscrito con la empresa AGUAS Y SERVICIOS DE SABANALARGA SA EPS para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado el municipio de Sabanalarga Atlántico, el contrato No 001-2002 - Documento adjunto (desde las páginas 456 a 559).(…)”
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235292573002 – 20235292746372 - 20235293086002
TEMA: EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Subtemas: Naturaleza – Empresas de servicios públicos domiciliarios mixta - Planes Departamentales para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
7. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, (sic) visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
