CONCEPTO 486A DE 2024
(noviembre 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
CONSULTA
Como antecedente de la consulta, el Agente Especial de la empresa intervenida AIR-E, xxxxx, manifiesta que mediante el acto administrativo que ordenó la toma de posesión de los bienes y haberes de la referida empresa, esta Superintendencia adoptó la medida de suspensión de pagos de todas las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión. Como consecuencia de ello, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC de XM S.A. E.S.P. creó un registro de la empresa desde el 12 de septiembre de 2024, para efectos de diferenciar las transacciones adelantadas antes de la toma de posesión y después de la adopción de dicha medida.
En dicho registro, se evidenció que en XM existe una cuenta custodia para el respaldo de las transacciones que realizan los agentes, de tal manera que en ella reposan anticipos realizados por Air-e antes de la toma de posesión para garantizar la cancelación de obligaciones pre-toma con el ASIC y LAC o de TIES, las cuales no se pueden cancelar en atención a la medida de suspensión de pagos ordenada por la Superintendencia.
Con base en lo manifestado, el xxxxx plantea el siguiente interrogante:
“(…), se le consulta a su despacho si los anticipos que fueron girados a la cuenta custodia de Air-e antes de la toma de posesión para garantizar obligaciones del ASIC y LAC o de TIES causadas con anterioridad a la intervención, pueden ser traslados a la cuenta custodia de Air-e Intervenida para cubrir obligaciones corrientes causadas con posterioridad a la toma de posesión.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
De manera inicial, el literal b, numeral 2, del artículo 9.1.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010 consagra como una de las medidas preventivas facultativas que la Superintendencia puede adoptar en el acto administrativo de toma de posesión de una empresa de servicios públicos domiciliarios, la siguiente:
“Artículo 9.1.1.1.1 Toma de posesión y medidas preventivas. De conformidad con el artículo 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 21 de la Ley 510 de 1999, la toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad vigilada debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. (…)
2. Medidas preventivas facultativas. El acto administrativo podrá disponer también las siguientes medidas:
(…)
b) La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, cuando sea del caso, sin perjuicio de la facultad de ordenar esta medida posteriormente.” (Subraya fuera del texto)
Respecto de la medida de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos, como los contenidos en los Conceptos SSPD-OJ-2019-438 y SSPD-OJ-2019-645, en los que se indicó lo siguiente:
“(…) La toma de posesión y la suspensión de pagos que ordena la SSPD sobre una empresa, se realiza a través de un acto administrativo que se configura como un acto de autoridad, mediante el cual se constituye una fuerza mayor, por el cual es improcedente el pago de las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de toma de posesión y el reconocimiento de intereses sobre esas mismas obligaciones, hasta tanto no se ordene el levantamiento de la medida de suspensión de pagos.
Igualmente, resulta imposible el embargo de bienes o dinero de propiedad de una empresa intervenida, la inscripción de los actos de embargos e inscripciones de demanda y el inicio de procesos de cobro ejecutivo o coactivo. (…)”
En ese sentido, se reitera que una vez adoptada la medida de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión, es decir, de las obligaciones pre-toma, la empresa intervenida no podrá realizar el pago de las mismas, considerando que dicha orden constituye una fuerza mayor originada de un acto de autoridad, que además impide el reconocimiento de intereses hasta tanto la medida no sea levantada.
En consecuencia, atendiendo el objeto de la consulta, se debe precisar que, si los anticipos realizados por la empresa Air-e al administrador del sistema de intercambios comerciales – ASIC de XM S.A. E.S.P. van dirigidos a garantizar el pago de obligaciones contraídas con anterioridad a la toma de posesión, es decir, de obligaciones pre-toma cuyos pagos se encuentran suspendidos con ocasión de la medida adoptada por la Superservicios, habría lugar a que el administrador del sistema traslade dichos anticipos a la cuenta creada con el fin de garantizar las obligaciones corrientes causadas con posterioridad a la toma de posesión, pues se reitera, con dicha medida no es procedente el pago de obligaciones pre-toma.
En concordancia con lo anterior, es importante poner de presente que los agentes especiales y los liquidadores ejercen funciones públicas transitorias y son responsables directos e inmediatos de la gestión que se adelante en la entidad intervenida, la cual debe estar orientada a preservar la prestación del servicio a los usuarios dentro de las limitaciones de orden laboral, financiero, operativo y comercial, así como velar por la conservación y defensa de los activos de la entidad, cumpliendo para el efecto con las funciones y deberes que se les impone en la Ley 142 de 1994, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el Decreto 2555 de 2010, normas aplicables por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994 y demás disposiciones expedidas para el efecto.
De esta manera, el agente especial, en ejercicio de sus facultades y en aras de garantizar la finalidad de la toma de posesión, podrá exigir al administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC de XM S.A. E.S.P., la disponibilidad de los recursos que se habían pagado como anticipo para garantizar el pago de obligaciones pre-toma, para en su lugar, destinarlos al pago de obligaciones contraídas con posterioridad a la toma de posesión, que permitan continuar con la prestación del servicio en condiciones de calidad y continuidad.
Esto, como se ha venido mencionando, en consideración que las obligaciones que se pretendían garantizar los prepagos, corresponden a obligaciones pre-toma, cuyo pago fue objeto de suspensión con la medida adoptada por la Superservicios.
El anterior concepto, se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 del 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 2015.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Ratificando lo señalado en los Conceptos SSPD-OJ-2019-438 y SSPD-OJ-2019-645, la toma de posesión y la suspensión de pagos que ordena la Superintendencia sobre una empresa de servicios públicos domiciliarios, se realiza a través de un acto administrativo que se configura como un acto de autoridad, mediante el cual se constituye una fuerza mayor, por el cual es improcedente el pago de las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha de toma de posesión y el reconocimiento de intereses sobre esas mismas obligaciones, hasta tanto no se ordene el levantamiento de la medida de suspensión de pagos.
- En consecuencia, si los anticipos realizados por la empresa Air-e al administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC de XM S.A. E.S.P. van dirigidos a garantizar el pago de obligaciones contraídas con anterioridad a la toma de posesión, es decir, de obligaciones pre-toma cuyos pagos se encuentran suspendidos con ocasión de la medida adoptada por la Superservicios, habría lugar a que el administrador del sistema traslade dichos anticipos a la cuenta creada con el fin de garantizar las obligaciones corrientes causadas con posterioridad a la toma de posesión, considerando que el pago de obligaciones pre-toma es improcedente.
- En ese sentido, como quiera que la gestión del Agente Especial debe estar orientada a preservar la prestación del servicio a los usuarios dentro de las limitaciones de orden laboral, financiero, operativo y comercial, así como velar por la conservación y defensa de los activos de la entidad, este podrá exigir al administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, la disponibilidad de los recursos que se habían pagado como anticipo para garantizar el pago de obligaciones pre-toma, para en su lugar, destinarlos al pago de obligaciones contraídas con posterioridad a la toma de posesión y con ello cumplir las gestiones que le fueron encomendadas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245295075542 – Alcance al Concepto No. 2024-486, Radicado No. 20241305145301
TEMA: SUSPENSIÓN DE PAGOS DE OBLIGACIONES PRE-TOMA
Subtemas: Toma de posesión de empresas de Servicios Públicos Domiciliarios
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones.”.
