CONCEPTO 504 DE 2013
(30 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto.(1)
Cordial saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en señalar “CUAL (SIC) ES EL CONCEPTO QUE DETERMINA COLOCAR LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS A LOS BARRIOS QUE NO SON LEGALES O ES TAN (SIC) EN PROCEDO DE LEGALIZACIÓN”.
Al respecto, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, en la medida que no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En consonancia con lo anterior es pertinente indicar, que a través de los conceptos no se establecen disposiciones o reglas que produzcan efectos jurídicos, de allí que no puedan ser oponibles ni vinculantes a los particulares como tampoco a autoridad alguna, pues comportan, como bien lo señala el Consejo de Estado(3), “...una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella”; de manera que en el caso objeto de consulta, los conceptos emitidos en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios en zonas o barrios subnormales, no pueden ser considerados como normatividad aplicable a la materia. En todo caso, en el desarrollo de la respuesta, haremos alusión a los conceptos emitidos sobre el tema consultado.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(4) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(5), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(6) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(7) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en relación con su solicitud es preciso señalar que en atención al artículo 365 constitucional, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de este asegurar que tales servicios se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, inclusive el numeral 2.1. del artículo 2 de la Ley 142 de 1994, al disponer que uno de los fines de la intervención estatal se concreta en “Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios”, corrobora sin distinción alguna, la obligación de asegurar con calidad la prestación del servicio, a todas las personas.
Así mismo, de la lectura del artículo 134 de la citada ley puede concluirse, que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, lógicamente, bajo las formalidades exigidas por la misma ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de condiciones uniformes y demás requisitos necesarios para la prestación.
No obstante, si bien el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.
En efecto, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-1189 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos, contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003(8), cuyo texto indicaba:
“ARTÍCULO 99. Queda absolutamente prohibida la inversión de recursos públicos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales realizados con posterioridad a la vigencia de la presente ley. De la misma manera, las entidades prestadoras de servicios públicos se abstendrán de suministrarlos a las edificaciones que se ejecuten en estas condiciones”.
Las razones esbozadas por la Corporación, condujeron a señalar que la mencionada prohibición, era “demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos” además de que “Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada”.
Agregó que “...el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes, que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarado inexequible”.
En todo caso, el predio que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, deberá acreditar las condiciones técnicas, de acuerdo con lo señalado en el artículo 129 ibídem y la regulación correspondiente, de tal manera que físicamente sea posible la prestación del servicio, bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.
Ahora bien, aun cuando en relación con la subnormalidad de los asentamientos en el sector de acueducto y alcantarillado no existe regulación especial, ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica(9) lo siguiente: “El prestador del servicio, antes de suministrar el mismo, debe realizar el análisis técnico necesario para determinar la viabilidad en la prestación del servicio público, lo cual conlleva no solo el análisis de las condiciones particulares del inmueble sino además del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble y estar conectado al sistema público de alcantarillado.
El desconocimiento de las normas técnicas que posibilitan el acceso al servicio por parte de la empresa de servicios públicos domiciliarios, podría tener como consecuencia que la empresa sea sancionada por parte de esta Entidad, previo agotamiento del proceso investigativo respectivo, en el cual deberá darse aplicación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción de dicho prestador”.
En todo caso, es preciso reiterar(10) que la ausencia de regulación en dicho sector “...no impide que los municipios agilicen sus procesos de legalización de predios para que las empresas del sector puedan diseñar programas que permitan prestar en forma eficiente, oportuna y segura sus servicios”.
Por su parte, en el sector de energía, la Comisión de Regulación de Energía y Gas ha reconocido la existencia de áreas o zonas subnormales, estableciendo parámetros para la prestación y facturación del servicio y programas de normalización de conexiones no autorizadas por las empresas, precisamente con la finalidad de legalizar a los usuarios y optimizar el servicio en tales comunidades, reduciendo pérdidas no técnicas.
En ese sentido, a través de la Resolución CREG-120 de 2001(11), la cual regula el suministro a barrios subnormales, señala al respecto:
“Artículo 1. Ámbito de aplicación. Esta Resolución aplica para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en Barrios Subnormales, conectados al Sistema Interconectado Nacional.”
El propósito general de esta resolución, fue establecer condiciones mínimas que permitan la prestación del servicio en barrios subnormales, garantizando el derecho de los usuarios, a recibir el servicio público domiciliario de electricidad en condiciones aceptables de seguridad, buscar que las empresas puedan hacer efectivo el derecho que tienen a recibir el pago respectivo, así como propender por la normalización de la prestación del servicio, dando cumplimiento a la Ley y la regulación.
Adicionalmente, la resolución dispone que las empresas deberán permitir la normalización de usuarios individuales, siempre que éstos cumplan con la regulación vigente. Es decir, parte del objeto mismo de la resolución, es lograr la medición individual de los usuarios de barrios subnormales, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994.
De igual forma, el Decreto 3491 de 2007, a través del cual se reglamentó el artículo 1 de la Ley 1117 de 2006, en relación con el programa de normalización de redes eléctricas, señala que el programa de normalización de redes eléctricas tiene como objetivos la legalización de usuarios y la adecuación de las redes a los reglamentos técnicos vigentes, en barrios subnormales, situados en municipios del Sistema Interconectado Nacional, SIN.
El Programa de Normalización de Redes Eléctricas, que se denomina PRONE, consiste en la financiación por parte del Gobierno Nacional, de planes, programas o proyectos elegibles, de conformidad con las reglas establecidas en dicho decreto y las normas que lo sustituyan o complementen, cuya vigencia será igual a la establecida para el Fondo de Apoyo para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, FAER. Este programa será financiado hasta con un 20% del recaudo de los recursos del Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, FAER, creado por la Ley 788 de 2002, y con los recursos establecidos en el artículo 68 de la Ley 1151 de 2007; así como con los que se destinen en otras leyes para el efecto.
A su turno, debe también reiterarse(12), en relación con la existencia del denominado Fondo de Energía Social y Consumo Distribuido, que el “El artículo 118 de la Ley 812 de 2003 (Plan Nacional de Desarrollo para el período 2003-2006), lo definió como un fondo especial del orden nacional, los recursos son provenientes en un ochenta por ciento (80%) de las rentas de congestión calculadas por el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC). Dichas rentas son producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los convenios de la Comunidad Andina de Naciones.
El Fondo señalado fue prorrogado mediante el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007 (Plan Nacional de Desarrollo para el período 2006-2010), que estableció que el Ministerio de Minas y Energía debía continuar administrando el Fondo de Energía Social como un sistema especial de cuentas, con el objeto de cubrir a partir de 2007, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional, sin que fuera posible que se beneficiarán de este fondo los usuarios no regulados”.
Con el artículo 103 de la Ley 1450 de 2011(13)–, se dio continuidad a este fondo con el objeto de cubrir a partir de 2011, hasta cuarenta y seis pesos ($46) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de subsistencia de los usuarios residenciales de estratos 1 y 2, de las Áreas Rurales de Menor Desarrollo, Zonas de Difícil Gestión, y Barrios Subnormales.
No obstante, teniendo en cuenta que a través Decreto 0111 de 2012(14), se desarrolló lo relacionado con la determinación del consumo y la facturación para usuarios regulados en barrios subnormales, la reglamentación aplicable a la prestación del servicio de energía eléctrica en barrios subnormales conectados al Sistema Interconectado Nacional, en materia de cultura de pago en áreas o zonas especiales, fue expedido el Decreto 883 de 2012, con el objeto de que el Ministerio de Minas y Energía, realice los ajustes necesarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Coordinadora Grupo de Conceptos (A).
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290409552
Tema: INTERVENCIÓN DEL ESTADO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Derecho de todos los habitantes a los servicios públicos domiciliarios. Prestación del servicio en zonas subnormales.
2. Ley 1437 de 2011.
3. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de abril de 2010. C.P.: Rafael Ostau De Lafont Pianeta. Radicado: 11001 0324 000 2007 00050 01.
4. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
7. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
8. Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
9. CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-248
10. CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-223
11. Por la cual se regula la prestación del servicio de energía eléctrica en Barrios Subnormales conectados al Sistema Interconectado Nacional, SIN.
12. CONCEPTO SSPD-OJ-2011-682
13. Plan de Nacional de Desarrollo para el periodo 2010 – 2014.
14. Por el cual se reglamenta el Fondo de Energía Social – FOES y se dictan otras disposiciones.
