CONCEPTO 0000504 DE 2021
(julio 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“1. Mencionar y explicar detalladamente cada una de las Leyes, Normas, Acuerdos, Decretos y/o Resoluciones vigentes que impidan o promuevan que la Alcaldía Mayor de Bogotá invierta recursos públicos y/o brinde asistencia técnica a acueductos comunitarios del Distrito de Bogotá, para garantizar la prestación del servicio en condiciones óptimas por parte de dichos acueductos comunitarios
2. Mencionar y explicar detalladamente cada una de las Leyes, Normas, Acuerdos, Decretos y/o Resoluciones vigentes que impidan o promuevan que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá brinde asesoría y asistencia técnica a acueductos comunitarios del Distrito de Bogotá, para garantizar la prestación del servicio en condiciones óptimas por parte de dichos acueductos comunitarios. De ser así, explicar si ese servicio causa el cobro de honorarios por parte de la EAAB, cual es el marco legal para dicho cobro y si es posible realizarlo de forma gratuita.
3. ¿Existe algún antecedente en el que la Alcaldía Mayor de Bogotá, alguna de sus dependencias o alguna empresa pública haya destinado recursos públicos para la creación y/o fortalecimiento de algún acueducto comunitario que opere en la ciudad?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitucional Nacional
Decreto Distrital 552 de 2011[8]
Concepto SSPD-OJ-2020-424
Concepto Unificado SSPD–OJU-2010-20
CONSIDERACIONES
Teniendo en cuenta la consulta formulada y la normativa aplicable a la materia consultada, se hará referencia a los siguientes ejes temáticos: (i) alcance de la función consultiva a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, (ii) Competencia de los municipios en servicios públicos domiciliarios y (iii) Actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
(i) Alcance de la función consultiva a cargo de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Dado que la consulta contiene interrogantes de carácter particular y concreto sobre la inversión y asistencia técnica que debe brindar un municipio a los acueductos comunitarios, se considera preciso recordar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general. En este sentido, los mismos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución conforme lo señalado en la Ley 1755 de 2015. El artículo mencionado señala lo siguiente:
“Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto).
Esta norma, así como su antecedente (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo), ha sido aplicada e interpretada en múltiples oportunidades por la jurisprudencia del Consejo de Estado e incluso de la Corte Constitucional, fijando como elementos del derecho de petición de consultas y de los conceptos que se emitan en su respuesta, los siguientes:
a) En relación con el derecho de petición de consultas:
- Hace parte del derecho fundamental de petición y como tal es público, esto es, otorgado a cualquier persona;
- Es diferente del derecho de petición en interés particular, puesto que éste tiene como finalidad ejercer o buscar la protección de un derecho subjetivo y por lo mismo requiere un interés directo para su ejercicio. Por el contrario, el derecho de petición de consultas requiere de un interés simple por parte del solicitante;
- Es diferente del derecho de petición en interés general, puesto que con éste se busca que las autoridades adopten ciertas medidas en bienestar general, una de las cuales puede ser la de reglamentar una Ley, y
- La finalidad del derecho de petición de consultas es la de buscar orientación, comunicación, información, acerca de la manera cómo actúa la administración. No puede tener como finalidad la decisión sobre derechos particulares o la interpretación de la Ley.
b) En relación con los conceptos:
- No son, en estricto sentido, actos administrativos de contenido particular, pues no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, tampoco de contenido general, pues éstos deben ser dictados por las autoridades dentro del marco exacto de las competencias de cada una para reglamentar o ejecutar la Ley, con los requisitos formales correspondientes, como, por ejemplo, los decretos, las resoluciones con este contenido, etc.
- Su finalidad es la de orientar, ilustrar o informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración, para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones.
- La competencia de las autoridades está limitada a conceptuar en relación con las materias a su cargo, por lo que carece de facultad para hacerlo, aún en relación con temas conexos a las mismas y menos aún para interpretar por vía general la Ley.
Así las cosas, los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en respuesta a un derecho de petición de consulta, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley y en la jurisprudencia de las altas cortes, no puede referirse a situaciones concretas, razón por la cual esta Oficina en desarrollo de su función consultiva, abordará la consulta presentada de manera general.
(ii) Competencia de los municipios en servicios públicos domiciliarios.
Sea lo primero indicar que, de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, el Estado debe garantizar el acceso a los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, sin distinción alguna. Dicho artículo constitucional expresa lo siguiente:
“Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley no decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.” (Subraya fuera del texto)
De lo anterior se concluye que, desde la Constitución de 1991, se concibió la prestación de los servicios públicos domiciliarios como una función inherente del Estado Social de Derecho, que impone el deber de velar por el efectivo cumplimiento de los principios y disposiciones reglamentarias señaladas en las normas vigentes.
En virtud de este mandato constitucional se expidió la Ley 142 de 1994. En dicha norma, se definió en su artículo 5 la competencia de los municipios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios como desarrollo del poder de intervención del Estado. Señala la norma en cita:
“Artículo 5. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.
5.2. Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.
5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley.
5.4. Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.
5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos.
5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia.
5.7. Las demás que les asigne la ley.” (Negrilla fuera del texto original).
Del contenido de esta norma es dable colegir, que dentro de las competencias y responsabilidades de los municipios, se encuentra la de apoyar con inversiones y otros instrumentos a los prestadores de servicios públicos que han sido promovidos por los departamentos y la Nación, no solo para desarrollar actividades de prestación, sino también para asegurar que se presten a sus habitantes los servicios públicos domiciliarios.
De otra parte, es de señalar, que a través del Acto Legislativo 01 de 2001, mediante el cual se modificaron los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, se creó igualmente el Sistema General de Participaciones, desarrollado por la Ley 715 del mismo año, en cuyos artículos 1 y 76 de esta Ley, se hace referencia a la naturaleza del sistema y a las competencias del municipio:
“Artículo 1o. Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley”.
“Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias:
76.1. Servicios Públicos.
Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos (…)”.
En el mismo sentido, el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, establece la destinación de los recursos del Sistema General de Participaciones, en materia de agua potable y saneamiento básico, en los distritos y municipios, de la siguiente forma:
“Artículo 11. Destinación de los recursos de la participación de agua potable y saneamiento básico en los distritos y municipios. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades:
a) Los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente;
b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley;
c) Preinversión en diseños, estudios e interventorías para proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico;
d) Formulación, implantación y acciones de fortalecimiento de esquemas organizacionales para la administración y operación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas urbana y rural;
e) Construcción, ampliación, optimización y mejoramiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado, e inversión para la prestación del servicio público de aseo;
f) Programas de macro y micromedición;
g) Programas de reducción de agua no contabilizada;
h) <Literal modificado por el artículo 280 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Adquisición de los equipos requeridos y pago del servicio de energía por concepto de la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado en los municipios de categorías 5 y 6 que presten directamente estos servicios, conforme a la reglamentación que establezca el Gobierno nacional, siempre y cuando estos costos no estén incluidos en las tarifas cobradas a los usuarios.
i) Participación en la estructuración, implementación e inversión en infraestructura de esquemas regionales de prestación de los municipios.
Parágrafo 1o. Las inversiones en proyectos del sector que realicen los distritos y municipios deben estar definidos en los planes de desarrollo, en los planes para la gestión integral de residuos sólidos y en los planes de inversiones de las personas prestadoras de servicios públicos que operen en el respectivo distrito o municipio.
Parágrafo 2o. De los recursos de la participación para agua potable y saneamiento básico de los municipios clasificados en categorías 2ª, 3ª, 4ª, 5ª y 6ª, deberá destinarse mínimo el quince por ciento (15%) de los mismos a la actividad señalada en el literal a) del presente artículo.
En los eventos en los cuales los municipios de que trata el presente parágrafo hayan logrado el correspondiente equilibrio entre subsidios y contribuciones, podrán destinar un porcentaje menor de los recursos del Sistema General de Participaciones para el sector de agua potable y saneamiento básico para tal actividad, conforme a la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”. (Subrayas propias)
Conforme con lo indicado en las disposiciones citadas, en efecto, los municipios y distritos pueden invertir en infraestructura dedicada a la prestación de los servicios públicos domiciliarios para los habitantes de su territorio, sin que se observe limitación alguna, en cuanto hace referencia al tipo de infraestructura o su ubicación, norma cuyo contenido permite inferir, que a través de los recursos aludidos, lo que se pretende es la atención de las necesidades de los habitantes del territorio, las cuales se traducen en la posibilidad de contar con una infraestructura que permita que el líquido vital pueda llegar a sus domicilios.
Adicionalmente, es dable remitirse a lo indicado por esta Oficina, en concepto SSPD-OJ-2020-424, en relación con las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional por la emergencia sanitaria, en el que se manifestó lo siguiente:
“(…) El Gobierno Nacional por virtud del estado de emergencia permite la utilización de los recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico – SGP – APSB, bajo las siguientes condiciones establecidas en el Decreto Legislativo 441 de 2020:
“Artículo 3. Uso de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico., Durante el término de declaratoria de la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19, en los términos y condiciones que se han señalado y las prórrogas que pueda determinar el Ministerio de Salud y Protección Social, los municipios, distritos y departamentos para asegurar el acceso de manera efectiva a agua potable, podrán destinar los recursos necesarios del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB) para financiar medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre otros, siempre que se cumplan con las características y criterios de la calidad del agua para consumo humano señalados en el ordenamiento jurídico.”(Subraya fuera de texto).
(…)
De cara a lo anterior, a la fecha las autoridades locales cuentan con discrecionalidad para destinar recursos del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB), para financiar medios alternos de aprovisionamiento como carrotanques, agua potable tratada envasada, tanques de polietileno sobre vehículos de transporte, tanques colapsibles, entre otros, siempre que se cumplan con las características y criterios de la calidad del agua para consumo humano señalados en el ordenamiento jurídico (…)”
Conviene precisar que la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 2020, actualmente se encuentra vigente hasta el 31 de agosto de 2020 de conformidad con la prórroga establecida en la Resolución 738 de 2021.
En esa misma línea y en relación directa a la ciudad de Bogotá, el artículo 4 del Decreto Distrital 552 de 2011, establece lo siguiente en cuanto la inversión en acueductos comunales:
“Artículo 4o.- Priorización del Gasto. El Distrito Capital, a través de las Secretarías de Hábitat, Ambiente y Salud y los respectivos Fondos de Desarrollo Local, programarán en sus presupuestos la asignación de recursos para:
a) Apoyar la optimización de los sistemas de acueducto y saneamiento básico, incluyendo la realización de estudios y diseños, obras nuevas, mantenimiento y demás intervenciones requeridas de la infraestructura existente;
b) Realizar las gestiones para la depuración de los registros contables correspondientes a la infraestructura, redes, equipos y/o elementos que hubieren sido adquiridos en apoyo a la ejecución de proyectos de acueductos comunitarios.
c) Hacer el acompañamiento a los planes de mejoramiento hasta el cumplimiento integral por parte de las comunidades organizadas de los requisitos exigidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”
Por lo anterior, es preciso anotar que, el Gobierno de Bogotá mediante la norma citada buscaría el mejoramiento de los acueductos comunales mediante inversiones en la infraestructura existente, depuración de registros contables de la adquisición de infraestructura redes y demás elementos provenientes de la ejecución de proyectos de acueductos comunitarios y el cumplimiento de lo establecido por parte de esta Superintendencia.
(iii) Actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De manera inicial es necesario reiterar, que en referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia no tiene competencia para revisar y aprobar previamente los actos y contratos de sus vigilados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: "Parágrafo 1o En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)", ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
Así las cosas, no es posible para esta Superintendencia emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de los prestadores de estos servicios, ni mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, pues ello no solo excedería la facultad consultiva a su cargo, sino que adicionalmente, incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que como se indicó le están prohibidas legalmente.
Ahora, sin olvidar la anterior salvedad, es preciso traer a colación las disposiciones de la Ley 142 de 1994, referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios:
Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, señalan con respecto al régimen de contratación de los prestadores, lo siguiente:
“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”
“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”
Conforme con lo esgrimido en los artículos citados, la regla general en cuanto al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios es que aplica el de derecho privado; sin embargo, de manera excepcional, y en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario, aplicará el régimen de contratación de la administración pública. Por ejemplo, una de las excepciones a la regla general es la contemplada en el parágrafo del artículo 31, esto es, en los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, en cuyo caso, se aplicará el estatuto general de contratación de la administración pública, para lo cual deberá realizarse la respectiva licitación pública, en los términos de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que regulan la contratación pública.
Así las cosas, el régimen de los servicios públicos y las demás disposiciones traídas a colación son precisas en señalar que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independiente de que su capital sea público, privado o mixto, se rigen por el derecho privado y solo de forma excepcional, se regirán por las disposiciones de derecho público vigentes en la materia. Al respecto, esta Oficina mediante concepto unificado SSPD-OJU-2010-20, manifestó lo siguiente:
“(…) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”.
De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública. (…)
A su vez, para el sector de agua potable y saneamiento básico el artículo 1.3.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, señala: “ARTÍCULO 1.3.2.1 REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.”
En virtud del citado régimen privado de actos y contratos y del principio de autonomía privada de la voluntad que le acompaña, pueden los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su naturaleza y en palabras de la Corte Constitucional[11]:
“…i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.” (…)
Así las cosas, es dable concluir que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se rigen por el régimen de derecho privado tal como lo establece los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, adicionalmente, esta Superintendencia no tiene la potestad para la revisión previa de los contratos o actos que se celebran entre prestadores tal como lo establece el parágrafo del artículo 79 ibidem.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Los concetos proferidos por parte de esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general, no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no son obligatorios o vinculantes, debido a que se expiden de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución conforme lo señalado en la Ley 1755 de 2015.
- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede emitir pronunciamientos relacionados con los actos y contratos de sus vigilados, ni mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
- Por regla general, el régimen de contratación de todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, independientemente de la naturaleza de sus aportes, es el derecho privado, conforme con lo previsto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994; salvo que la Constitución o la citada ley, dispongan lo contrario.
- De acuerdo con la Ley 142 de 1994 y la Ley Ley 1176 de 2007, dentro de las competencias y responsabilidades de los municipios, se encuentra la de apoyar con inversiones y otros instrumentos, a los prestadores de servicios públicos que han sido promovidos por los departamentos y la Nación, no solo para desarrollar actividades de prestación, sino también para asegurar que se presten a sus habitantes los servicios públicos domiciliarios, motivo por el cual es dable colegir, que dentro de sus deberes se encuentra el de apoyar a los prestadores de las que estos hagan parte, sin consideración al porcentaje de participación que el ente territorial ostente en el respectivo prestador.
- Los municipios y distritos pueden invertir en infraestructura dedicada a la prestación de los servicios públicos domiciliarios a los habitantes de su territorio, sin que se observe limitación alguna, en cuanto hace referencia al tipo de infraestructura o su ubicación, ya que a través de los recursos aludidos, lo que se pretende es la atención de las necesidades de los habitantes de los municipios o distritos, lo que se traduce en la posibilidad de contar con una infraestructura que permita que el líquido vital pueda llegar a sus domicilios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
TEMA: ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES
Subtema: Inversión en infraestructura de los municipios en servicios públicos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
8. “Por el cual se dictan medidas para mejorar las condiciones de prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico por parte de comunidades organizadas en acueductos comunitarios”
9. “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID2019 y se adoptan medidas para hacer frente al virus.”
10. “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo coronavirus COVID-19, declarada mediante Resolución 385 de 2020 y prorrogada por las Resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 de 2021”
11. Corte Constitucional, Sentencia C-934 de 2013. Magistrado Ponente. Nilson Pinilla Pinilla
