CONCEPTO 509 DE 2022
(agosto 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la prestación del servicio público de acueducto en zona rural, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política de Colombia
Decreto Único Reglamentario MVCT No. 1077 de 2015(8)
Resolución SSPD - 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018(12)
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-741 de 2003(13)
Concepto Unificado SSPD-OJU- 2009-10 (Actualizado el 7 de octubre de 2020)
Concepto Unificado SSPD-OJ 25-2013 (Actualizado enero 19 de 2021)
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación frente a la consulta formulada sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez, que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) prestación de servicios públicos domiciliarios en zona rural, (ii) prestadores de servicios públicos domiciliarios, (iii) subsidios, y (iv) estratificación socioeconómica de los inmuebles.
(i) Prestación de servicios públicos domiciliarios en zona rural.
El Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reguló lo referente a los esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en las zonas rurales y para el aprovisionamiento de agua para el consumo humano y doméstico.
El artículo 2.3.7.1.1.3. ibídem definió los esquemas diferenciales y las soluciones alternativas en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2.3.7.1.1.3. DEFINICIONES. <Artículo adicionado por el artículo 2 del Decreto 1898 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:>. Para efectos del presente capítulo se adoptan las siguientes definiciones.
(…)
6. ESQUEMA ASOCIATIVO. Cualquier tipo de asociación constituida de acuerdo con las normas vigentes, en la que participen administradores de punto de suministro o abastos de agua, o prestadores de servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, con el objeto de apoyar el acceso al agua potable y al saneamiento básico.
7. ESQUEMA DIFERENCIAL. Conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo a sus condiciones territoriales particulares.
(…)
10. SOLUCIÓN ALTERNATIVA. Opción técnica, operativa y de gestión que permite el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico o de saneamiento básico, sin recurrir a los sistemas de acueducto, alcantarillado o a la recolección de residuos sólidos contemplados en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994. (…).” (resaltado fuera de texto)
A su vez, el artículo 2.3.7.1.1.1 ibídem señala:
“ARTÍCULO 2.3.7.1.1.1. OBJETO. <Artículo adicionado por el artículo 2 del Decreto 1898 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El presente capítulo tiene por objeto definir esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, y para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico y de saneamiento básico en zonas rurales del territorio nacional, en armonía con las disposiciones de ordenamiento territorial aplicables al suelo rural, acorde con lo dispuesto en los artículos 14 y 33 de la Ley 388 de 1997 o aquellas disposiciones de ordenamiento del suelo rural que las modifiquen, adicionen o sustituyan.” (subraya fuera de texto)
De igual manera, los artículos 2.3.7.1.2.1 y 2.3.7.1.2.2. ibídem señalan:
“ARTÍCULO 2.3.7.1.2.1. ADOPCIÓN DE INFRAESTRUCTURA BÁSICA DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO EN ZONAS RURALES. <Artículo adicionado por el artículo 2 del Decreto 1898 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:>. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que los centros poblados rurales cuenten con la infraestructura de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. En caso de que el municipio o distrito identifique razones técnicas, operativas o socioeconómicas que impidan la prestación mediante sistemas de acueducto, alcantarillado o el servicio de aseo en los centros poblados rurales, se podrá implementar lo dispuesto en la sección 3 del presente capítulo.
(…)
PARÁGRAFO 2. Las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo y quienes administren o hagan uso de soluciones de agua para consumo humano y saneamiento básico en zona rural, podrán dar aplicación a las disposiciones diferenciales contenidas en este Capítulo que les correspondan según sus actividades, previa la identificación de que trata el inciso primero del presente artículo.
(Parágrafo 2, adicionado por el Art. 1 del Decreto 1688 de 2020)
ARTÍCULO 2.3.7.1.2.2. PROGRESIVIDAD EN LAS CONDICIONES DIFERENCIALES DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO O ASEO EN ZONAS RURALES. <Artículo adicionado por el artículo 2 del Decreto 1898 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:>. Los prestadores de acueducto, alcantarillado o aseo que operen en zonas rurales podrán sujetarse a las siguientes condiciones diferenciales:
1. CALIDAD DEL AGUA: El prestador del servicio de acueducto en zona rural que suministre agua con algún nivel de riesgo en su área de prestación, deberá establecer el plazo del cumplimiento de los estándares de calidad de agua potable establecidos en el Decreto 1575 de 2007 y su reglamentación, o aquellos que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
Mientras se cumple el plazo, la persona prestadora del servicio de acueducto implementará el uso de dispositivos o técnicas de tratamiento de agua, o suministrará agua apta para consumo humano empleando medios alternos como son carrotanques, pilas públicas y otros. Así mismo, la persona prestadora, en coordinación con el municipio o distrito, la autoridad ambiental y la autoridad sanitaria, divulgarán ampliamente a los usuarios que reciben agua con algún nivel de riesgo las orientaciones técnicas para el tratamiento y manejo del agua para consumo humano al interior de la vivienda.
2. MICROMEDICIÓN: El prestador del servicio de acueducto en zona rural que no cuente con cobertura total de micromedición en su área de prestación, mientras alcanza este estándar, podrá realizar la medición de los volúmenes suministrados mediante procedimientos alternativos, y la facturación podrá efectuarse a partir de los consumos estimados.
3. CONTINUIDAD: El prestador del servicio de acueducto en zona rural que no pueda suministrar agua potable de manera continua dentro de su área de prestación, podrá suministrarla de manera periódica, siempre y cuando se garantice la entrega de un volumen correspondiente al consumo básico establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
(…)
Parágrafo 1. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá los lineamientos para que los prestadores establezcan la progresividad en las condiciones diferenciales establecidas en el presente artículo. De igual forma, regulará lo atinente a la inclusión de las condiciones diferenciales en los contratos de condiciones uniformes, y las tarifas diferenciales.
(…)
Parágrafo 3. Las pilas públicas en zonas rurales podrán ser provistas por los prestadores del servicio de acueducto. Todo el volumen de agua potable entregado en estas pilas será facturado como consumo básico, y el suscriptor recibirá un subsidio equivalente al otorgado al estrato uno (1).” (resaltado fuera de texto)
Así las cosas, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto y saneamiento básico en zonas rurales pueden acoger un esquema diferencial de prestación, que deberá verificar la progresividad bajo ciertas condiciones en cuanto a calidad, continuidad y medición, para lo cual la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA definirá los lineamientos pertinentes. Así mismo, los prestadores deberán presentar ante esta Superintendencia el plan de gestión para la prestación de los servicios en las zonas rurales en el marco del esquema diferencial de prestación.
Sumado a lo anterior, es preciso mencionar que en zonas rurales es posible la prestación de servicios a través de esquemas de aprovisionamiento conforme con lo señalado en los artículos 2.3.7.1.3.1 y 2.3.7.1.3.2 del Decreto 1077 de 2015, el cual dispone:
“ARTÍCULO 2.3.7.1.3.1. ADOPCIÓN DE SOLUCIONES ALTERNATIVAS EN ZONAS RURALES. <Artículo adicionado por el artículo 2 del Decreto 1898 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:>.Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico en zona rural diferente a los centros poblados rurales. Para estos efectos, los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6. del presente capítulo.
PARÁGRAFO 1o. En zonas rurales diferentes a los centros poblados rurales en las que sea viable la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, se podrá aplicar lo establecido en la sección 2 del presente capítulo.
PARÁGRAFO 2o. Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”
PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Decreto 1688 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Para la construcción de viviendas u otra Infraestructura o equipamientos en zonas rurales en las que no se cuente con disponibilidad de servicios de acueducto o alcantarillado, se podrán emplear soluciones alternativas de agua para consumo humano y doméstico o de saneamiento básico que cumplan con los requisitos técnicos establecidos para estas soluciones en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico. Esta certificación será emitida por el municipio o distrito en el que se ubique la construcción.” (subraya y negrilla fuera de texto)
“ARTÍCULO 2.3.7.1.3.2. SOLUCIONES ALTERNATIVAS PARA EL APROVISIONAMIENTO DE AGUA PARA CONSUMO HUMANO Y DOMÉSTICO. <Artículo adicionado por el artículo 2 del Decreto 1898 de 2016> Las soluciones alternativas para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico en zonas rurales deberán cumplir con las siguientes condiciones:
1. El acceso al agua para consumo humano y doméstico podrá efectuarse mediante un abasto de agua o un punto de suministro, o directamente desde la fuente, acorde con la normatividad aplicable a la materia y con las necesidades de la comunidad.
2. El almacenamiento del agua para consumo humano y doméstico podrá realizarse en tanques o dispositivos móviles de almacenamiento.
3. El tratamiento del agua para consumo humano y doméstico, se realizará mediante técnicas o dispositivos de tratamiento de agua. Esto no será requerido para los inmuebles aprovisionados mediante puntos de suministro que entreguen agua apta para consumo humano.
PARÁGRAFO. Teniendo en cuenta que los administradores de abastos de agua y de puntos de suministro no son personas prestadoras del servicio público de acueducto, la autoridad sanitaria que compete realizará la vigilancia diferencial que privilegie las acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, de conformidad con los lineamientos que para dicho fin expida el Ministerio de Salud y Protección Social. Los abastos de agua y los puntos de suministro deberán contar con los permisos y autorizaciones ambientales que les sean exigibles según las normas vigentes.” (subraya fuera de texto)
En este sentido, es necesario señalar que, en zonas rurales fuera de los centros poblados rurales, la prestación del servicio se podrá realizar a través de dos formas a saber: i) esquemas diferenciales de prestación progresiva del servicio y ii) esquemas diferenciales para el aprovisionamiento del servicio.
Para los esquemas diferenciales de prestación, se adoptará la progresividad en las condiciones diferenciales señaladas en el artículo 2.3.7.1.2.2, caso en el cual los prestadores estarán sujetos a lo dispuesto por el MVCT, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, de conformidad a la sección 2, capitulo 1, titulo 7 libro 3 del Decreto 1077 de 2015 y a esta Superintendencia.
En relación con los esquemas diferenciales de aprovisionamiento, de conformidad con lo señalado en los artículos 2.3.7.1.3.1. y 2.3.7.1.3.2., podrá adoptarse una de las soluciones alternativas para aprovisionamiento de agua, en cuyo caso y al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.1, no se constituirá servicio público domiciliario y, en este sentido, a los administradores de estas soluciones no se les aplicará lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, ni estarán sujetos a la regulación de la CRA o a la vigilancia de esta Superintendencia. Les será aplicable, entre otras, la sección 3, capitulo 1, titulo 7, libro 3 del Decreto 1077 de 2015.
Bajo este contexto, se debe determinar frente a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto en zona rural, el esquema adoptado, para determinar la sujeción al régimen de los servicios públicos, incluyendo el esquema de subsidios y contribuciones, sin dejar de lado que en todo caso siempre será responsabilidad del municipio garantizar el aprovisionamiento y/o prestación de los servicios públicos domiciliarios.
(ii) Prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por el Estado, particulares o comunidades organizadas, quienes se deberán constituir asumiendo alguna de las formas asociativas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas(14)
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (resaltado fuera de texto)
De acuerdo con el numeral 15.4 de la norma trascrita, una de las formas asociativas que pueden prestar los servicios públicos son las “organizaciones autorizadas”, sin embargo, no existe una enumeración taxativa de las mismas, como tampoco de las “comunidades organizadas”, que nos habla el artículo 365 de la Constitución Política, razón por la cual, ha sido la jurisprudencia la encargada de señalar algunas formas asociativas que pueden enmarcarse dentro de estas categorías.
Al respecto, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-741 de 2003, estudió la constitucionalidad de los artículos 15 y 17 de la Ley 142 de 1994 señalando:
“(…) 4.1.1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios y su relación con las “organizaciones autorizadas”.
El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones –sean éstas públicas, mixtas o privadas– que participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, (…); o la realización de una o varias de las actividades complementarias. De tal manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios.
El nombre de la empresa deberá estar seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "ESP” y su duración podrá ser indefinida (Artículo 19.2., Ley 142 de 1994). En ellas pueden participar como socias otras empresas de servicios públicos, empresas que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, dependiendo de la oferta del bien o servicio en el mercado.
(…)
En cuanto al ámbito territorial de operación, las empresas de servicios públicos “pueden operar en igualdad de condiciones en cualquier parte del país, con sujeción a las reglas que rijan en el territorio del correspondiente departamento o municipio.” También pueden “desarrollar su objeto en el exterior sin necesidad de permiso adicional de las autoridades colombianas.”[40]
(…)
Adicionalmente, la Ley 142 de 1994 establece un régimen especial, menos riguroso, para las empresas de servicios públicos que cumplan su objeto exclusivamente en municipios menores y en zonas rurales. Ese régimen especial difiere del previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes aspectos:
(…)
En ese sentido, tales “organizaciones autorizadas” pueden prestar servicios públicos en condiciones menos exigentes cuando lo hagan en los municipios, áreas o zonas señaladas en el artículo acusado. Así, la norma puede ser leída como favorable en ese aspecto a tales organizaciones.
4.1.2. El régimen de las “organizaciones autorizadas” por la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos domiciliarios.
La referencia a “organizaciones autorizadas” que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las “comunidades organizadas” pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de “comunidades organizadas” como de “particulares.” Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las “organizaciones autorizadas” podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia de participación de las “organizaciones autorizadas” en la prestación de servicios públicos, refleja la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior no significa que el concepto de “comunidades organizadas” sea asimilable al concepto de “organizaciones autorizadas” puesto que este último también puede comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
No obstante, la Ley 142 de 1994 sólo se refiere a las “organizaciones autorizadas” para prestar servicios públicos domiciliarios en el artículo 15.4 –disposición parcialmente demandada en el presente proceso–, el cual limita el ámbito territorial de su participación a “municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas”, pero no define su naturaleza ni las condiciones que deben cumplir para la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Ninguna otra norma de dicha ley trata expresamente la materia.
La actividad de las “organizaciones autorizadas” que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos.
(…)
5.4.4. Restringir la posibilidad de participación de las “organizaciones autorizadas” a un ámbito territorial específico no es un medio efectivamente conducente para lograr los fines propuestos
(…)
Observa la Corte que si bien el legislador puede legítimamente regular las condiciones para la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las condiciones geográficas, sociales, económicas y tecnológicas requeridas, la restricción del ámbito territorial para la participación de “organizaciones autorizadas” no resulta efectivamente conducente para tales fines.
En efecto, si una organización solidaria puede prestar eficientemente servicios públicos en municipios menores, en zonas rurales o en zonas urbanas específicas donde, como lo afirma alguno de los intervinientes, el control del Estado es más débil, no parece razonable que a esas mismas organizaciones se les impida, a priori, participar en la prestación de servicios públicos en municipios con condiciones diferentes a las indicadas en el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994.
La norma acusada es efectivamente conducente al fin de ampliar la cobertura de los servicios públicos facilitando que “organizaciones autorizadas” presenten tales servicios en zonas o áreas donde probablemente no llegarían otros prestadores de estos servicios. Por eso, no procede declarar su inexequibilidad.
Sin embargo, la restricción no es efectivamente conducente para alcanzar otros fines importantes. Así, la calidad de un servicio y la eficiencia en su prestación no se asegura creando barreras de entrada infranqueables para las “organizaciones autorizadas”. Al contrario, dentro de la visión que inspiró a la Ley 142 de 1994 esta calidad y eficiencia se logra cuando se dan condiciones que permiten confiar la prestación del servicio a la mejor propuesta dentro de la mayor diversidad de ofertas. Adicionalmente, excluir de manera absoluta con un criterio de orden territorial a las “organizaciones autorizadas” podría llegar a ser contraproducente para el logro de los fines mencionados cuando tales organizaciones estén en capacidad de prestar el servicio en mejores condiciones de calidad y eficiencia o de relación entre la calidad y el costo. Esto nunca se podrá realmente saber si a tales “organizaciones autorizadas” se les niega la posibilidad de competir con otros prestadores de servicios públicos en municipios que no sean menores, en zonas urbanas o en áreas de ciudades que no pertenezcan a los estratos 1 y 2.
Esto conduce a la Corte a condicionar la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado a que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional. No le corresponde a la Corte indicar las condiciones en que éstas podrán participar en dicha competencia puesto que la fijación del régimen de la prestación de los servicios públicos ha sido atribuida al legislador y es éste, por lo tanto, el que señala las condiciones en que pueden hacerlo. Éstas deben respetar el mandato constitucional según el cual el Estado, no solo el legislador, promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados (artículo 13, inciso 2, C.P.), sin que ello implique desconocer los otros parámetros constitucionales que protegen los derechos de los usuarios de los servicios públicos y garantizan el cumplimiento de los fines sociales del Estado (…)” (subraya fuera de texto)
La Corte Constitucional en la citada providencia, reitera que no se encuentra determinado expresamente en la Ley cuáles son aquellas formas asociativas que se pueden catalogar como organizaciones autorizadas y cuáles como comunidades organizadas, sin embargo, utilizó el término organizaciones solidarias el cual cobija, entre otras: las fundaciones; asociaciones de beneficio común; las cooperativas; los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias.
Así las cosas, se puede colegir que son múltiples las formas asociativas que pueden estar contenidas tanto en las denominadas comunidades organizadas, como en las organizaciones autorizadas y que cada una de ellas cuenta con una normativa diferente que la regula. Así, por ejemplo, en cuanto a las organizaciones de carácter asociativo, tales como las pre-cooperativas, las cooperativas y las administraciones públicas cooperativas, se encuentra que las normas que las regulan, entre otras, se encuentra la Ley 79 de 1988(15), el Decreto Nacional 4588 de 2006(16) y la Ley 454 de 1998, reglamentada por el Decreto Nacional 1714 de 2012(17).
Otro ejemplo, son las organizaciones comunitarias constituidas como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, las cuales se rigen, entre otras disposiciones, por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995(18), en cuanto a la obtención de la personería jurídica y por los Decretos 777 y 1403 de 1992(19)para la contratación de ejecución de proyectos de inversión.
Por su parte, el Decreto 421 de 2000, reglamentario del numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, no describe las distintas categorías de personas jurídicas capaces de ser consideradas como comunidades organizadas, pero sí establece sus elementos de la siguiente forma: (i) deben ser personas jurídicas, (ii) no pueden tener ánimo de lucro y (iii) deben ser susceptibles de poder registrarse ante las Cámaras de Comercio.
De igual forma, el artículo 3 del Decreto 421 de 2000, hace una remisión al artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, el cual se refiere a organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones, juntas de acción comunal y otras entidades sin ánimo de lucro, Por su parte, el artículo 2 del Decreto 427 de 1996 enumera distintas clases de personas jurídicas sin ánimo de lucro, susceptibles de registro ante las Cámaras de Comercio, entre las que se encuentran las fundaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos, siempre y cuando en sus estatutos este previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normativa sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.
Es importante señalar que, en virtud del artículo 22 de la Ley 142 de 1994 quienes se dediquen a la prestación de servicios públicos domiciliarios, no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades. Así mismo, en virtud del numeral 11.8 del artículo 11 ibídem, el prestador deberá informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación respectiva, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS de esta Superintendencia.
En línea con lo anterior, esta Superintendencia con miras a que los prestadores atendieran esta obligación a su cargo, expidió la Resolución SSPD - 20181000120515 del 25 de septiembre de 2018 en la que se establecen los responsables y requisitos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios, frente a la inscripción en el RUPS, así como su actualización y cancelación, aspectos señalados en los artículos 2 y 3 de la resolución en comento así:
“ARTÍCULO 2o. RESPONSABLES DE EFECTUAR LA INSCRIPCIÓN, ACTUALIZACIÓN Y/O LA CANCELACIÓN. Las personas prestadoras de servicios públicos, que se hayan constituido bajo cualquiera de las formas asociativas señalas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el RUPS, una vez hayan iniciado la ejecución de las actividades señaladas en su objeto social y que hagan parte de la cadena de prestación de los servicios públicos domiciliarios. Se entiende que son prestadores de estos servicios, quienes desarrollan las actividades propias de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas combustible, o las actividades complementarias a los mismos.
“ARTÍCULO 3o. INSCRIPCIÓN. Los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, deben informar el inicio de sus actividades a la Superservicios, para lo cual procederán a registrar su inscripción en el RUPS, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de inicio de las actividades de prestación del servicio público, en el sitio dispuesto para el efecto por la Entidad, en la página web del SUI, www.sui.gov.co.
PARAGRAFO PRIMERO: La inscripción en el RUPS, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador de servicios públicos domiciliarios, ni tampoco constituye un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social del mismo, como bien lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones consagradas en la normativa vigente como la consagrada en el artículo 2.3.2.5.3.2 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, de acuerdo al cual, se considera que una empresa es prestadora de la actividad de aprovechamiento dentro del servicio público de aseo, a partir de su inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) (…)” (subraya fuera de texto)
En este contexto, en lo que toca a la obligación para los prestadores de servicios públicos domiciliarios referente a informar el inicio de sus actividades con la inscripción en el RUPS, no implica que su desconocimiento en dicha obligación, impida el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia. Del mismo modo, la prestación de estos servicios o de las actividades complementarias definidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, los hace objeto de esta supervisión, en consecuencia, deben dar cumplimiento a todas las obligaciones que su ejercicio comporta.
Es preciso mencionar que, a partir de la inscripción en el RUPS nace de igual forma la obligación de reporte de información al Sistema Único de Información - SUI. Así, una vez inscrito el prestador, se habilitarán los formatos de la información que debe ser reportada por el prestador del servicio, según el sector y el servicio de que se trate.
(iii) Subsidios.
En relación con este tema de los subsidios, debemos remitirnos al Concepto Unificado SSPD-OJ 25-2013, el cual señala:
“(…) 2.1. Definición, fuentes, naturaleza, beneficiarios y vigencia.
El numeral 14.29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define subsidio como la: “diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”, esta diferencia proviene de dos fuentes, a saber:
- Del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6 e industriales y comerciales. Importante precisar que, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo esta contribución es un tributo del orden territorial; mientras que, para el sector de energía eléctrica y gas combustible, es de carácter nacional.
- De las apropiaciones presupuestales que hagan cualquiera de las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política (Nación, departamentos, distritos, municipios o entidades descentralizadas), con la finalidad de efectuar inversión social para compensar la capacidad de pago de los usuarios[5].
La naturaleza jurídica de los subsidios deviene directamente del principio constitucional de redistribución de ingresos señalado en el artículo 367 constitucional, por lo tanto, los recursos previstos para otorgarlos tienen destinación específica y, en consecuencia, no pueden ser utilizados para fines distintos al ya señalado. Así lo desarrolla el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 que dispone:
“ARTÍCULO 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3 (…)”.
En igual sentido, el numeral 99.7 del artículo 99 ibídem, precisa que “Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3.”, en consecuencia, por estricta previsión legal, son éstos los beneficiarios.
En relación con la vigencia de los recursos para aplicar subsidios, la destinación específica que la Constitución le otorgó a estos hace que su vigencia sea independiente del período fiscal en el cual deben aplicarse, de suerte que no fenecen, y por ello deben ser siempre girados a las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin tener en cuenta circunstancias como el cambio de administración municipal o distrital. Ello teniendo en cuenta su finalidad, que no es otra que la de garantizar que los usuarios de menores ingresos puedan pagar sus facturas de servicios públicos domiciliarios.
(…)
4. METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DEL EQUILIBRIO ENTRE SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES
(…)
- Sector acueducto, alcantarillado y aseo.
4.1. Metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
La solicitud de transferencia o el giro de subsidios, por parte de los prestadores a los entes territoriales o viceversa, debe ajustarse a la metodología que se encuentra prevista en el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[15] y debe realizarse cada año, con el propósito de asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de lo recaudado por contribución, sea suficiente para cubrir los subsidios que se otorgan en cada municipio o distrito y se mantenga el equilibrio, como bien lo señala el artículo 2.3.4.2.2. del aludido decreto.
La metodología prevista, supone la coordinación tanto de los prestadores como de los entes territoriales, tal como sigue:
- La comunicación contentiva de los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio, así como los estimativos de recaudo por aporte solidario calculados por el respectivo prestador, debe ser dirigida al alcalde, por conducto de la dependencia que administre el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI, (generalmente la Secretaría de Hacienda), conforme con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, entre otros aspectos, antes del 15 de julio de cada año; es decir, realizar el estudio de costos y tarifas.
- El prestador debe determinar el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requeridos para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
- Con base en la información anterior, el prestador debe solicitar el monto requerido para cada servicio a la alcaldía municipal o distrital.
- Posteriormente, el ente territorial procederá a analizar la información y a preparar un proyecto consolidado para ser presentado a discusión y aprobación del concejo quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar el faltante, teniendo en consideración, prioritariamente, los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el FSRI, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en la normativa única para el sector de Hacienda y Crédito Público y demás normas concordantes. Ha de tenerse en cuenta que “Tanto los factores de subsidio por estrato como el porcentaje o factor de Aporte Solidario en cada servicio, definidos por el Concejo, serán iguales para todas las personas prestadoras del mismo servicio en el municipio o distrito respectivo”.
Ahora, en lo que atañe a personas prestadoras cuyo ámbito de operación comprenda varios municipios o distritos, y cuyos servicios beneficien a usuarios a través de un sistema interconectado, los recursos provenientes de las contribuciones de solidaridad deberán constituir una bolsa común, para lo cual el artículo 2.3.4.3.3. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece las siguientes reglas:
“a) Para cada municipio, la persona prestadora determinará los requerimientos máximos de subsidios de los usuarios de estratos 1 y 2 por ella atendidos, suponiendo un escenario de otorgamiento de subsidios correspondiente a los topes máximos establecidos por la ley;
b) Con base en el estimativo anterior, la persona prestadora calculará los requerimientos ajustados de subsidios, afectando el requerimiento máximo de subsidios de cada municipio por la relación entre la factura promedio sin subsidio ni contribución del municipio respectivo y la correspondiente al municipio con mayor factura promedio sin subsidio ni contribución, según los costos de referencia correspondientes, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula: (…)”
(…)
6. TRANSFERENCIA O GIRO DE SUBSIDIOS DEL MUNICIPIO A LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
El numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala que “Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.”
Los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto suscriba el municipio, distrito o departamento y los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en el que, entre otras estipulaciones, se establecerán intereses de mora.
La facturación, por parte de los prestadores, es un supuesto necesario para que tengan derecho a la transferencia de los recursos, por lo que es ineludible para la entidad territorial que ha apropiado los recursos, proceder al giro de los mismos, previo recibo de la factura correspondiente.
(…)
Ahora bien, al margen de la regla especial explicada anteriormente, por el carácter asistencial de los subsidios, su transferencia no se restringiría cuando se presenten los siguientes aspectos:
- La naturaleza jurídica o constitución del prestador. Pese a que la mayoría de disposiciones se encuentran referidas a las “empresas”, bajo el entendido de la habilitación contemplada en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que cumplan con las previsiones legales establecidas para el efecto, pueden recibir los recursos destinados al otorgamiento de subsidios, dentro de las cuales se incluyen las “asociaciones de usuarios”, puesto que estas atienden al concepto de organización autorizada.
- El suministro de agua potable como requisito para otorgarlos. Para que se pueda hablar de prestación del servicio de acueducto, como bien lo señala el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el agua que se suministra debe ser potable, esto es, apta para el consumo humano. Sin embargo, existen prestadores que, a pesar de no dar cumplimiento a dicha obligación legal, efectúan el suministro a través de redes, y por ende efectúan el cobro del “servicio”, haciéndose por tal causa los usuarios, acreedores a la aplicación de los subsidios pertinentes. Por tal razón, es claro que la circunstancia que realmente determina el derecho a efectuar el requerimiento de recursos al municipio, es justamente la facturación que da cuenta de los subsidios aplicados.
Si bien en dicho contexto no se acreditan la totalidad de los requisitos para la prestación de servicio, bajo las condiciones convencionales del régimen de los servicios públicos, lo cierto es que tales aspectos son objeto de vigilancia por parte de la Superservicios, en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dado que efectivamente se presta un servicio público, independientemente de las condiciones en que lo haga el prestador del servicio.
- La ausencia de reportes oportunos de la información solicitada por la Superservicios, en el Sistema Único de Información – SUI, por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, no es causal para que no se realice el giro de los recursos para subsidios. Lo anterior, sin perjuicio de la regla especial que aplica para el sector energético y de gas combustible, ya mencionada.
- La ausencia de estratificación socioeconómica tampoco supone una excusa o motivo suficiente para la no transferencia de recursos, puesto que, a falta de decreto municipal o distrital de estratificación socioeconómica, los prestadores de los servicios públicos domiciliaros, tienen la facultad de adoptar decisiones provisionales en materia de estratificación de inmuebles residenciales, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 de la Ley 732 de 2002[23].
- Las situaciones relativas a la falta de suscripción de convenio para la transferencia de subsidios, la toma de posesión de prestadores y la mora en el pago de los servicios, tampoco tienen el poder de restringir el acceso de los usuarios de menores recursos, a los subsidios.
Desde esta óptica, cabe advertir que si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, surge para el ente territorial una deuda que faculta al prestador de los servicios públicos para acudir a los medios legales que considere pertinentes, para hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, sin que esta Superintendencia pueda entrar a pronunciarse sobre tales aspectos, ya que los mismos le incumben exclusivamente al prestador, y por ende, no hacen parte de la órbita de competencia de esta entidad. (…)” (resaltado fuera de texto)
En aras de dar mayor ilustración, es importante señalar que, si un ente territorial se niega sin justa causa o fundamento valido, a reconocer el pago de los subsidios a las personas de menores ingresos, esto podría constituir una falta a sus deberes constitucionales, por lo que un ciudadano puede acudir a los diferentes mecanismos y entes de control para lograr el pago de los subsidios.
Frente a los usuarios, debemos resaltar que los subsidios están dirigidos a las “personas de menores ingresos” y no a las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, partiendo de esta interpretación, el incumplimiento de las normas por parte de los prestadores no debe afectar a los usuarios de menores ingresos, a quienes debe garantizarse el acceso al agua.
(iv) Estratificación socioeconómica de los inmuebles.
Sobre la identificación de los usuarios residenciales de menores ingresos, el numeral 5.4 del artículo 5, Ley 142 de 1994 estableció, como función a cargo de los municipios, estratificar los inmuebles residenciales, de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.
A su vez, el artículo 101 de la Ley 142 de 1994 consagró el régimen de estratificación de los inmuebles así:
“ARTÍCULO 101. RÉGIMEN DE ESTRATIFICACIÓN. La estratificación se someterá a las siguientes reglas.
101.1. Es deber de cada municipio clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos. Y es deber indelegable del alcalde realizar la estratificación respectiva.
101.2. Los alcaldes pueden contratar las tareas de estratificación con entidades públicas nacionales o locales, o privadas de reconocida capacidad técnica.
101.3. El alcalde adoptará mediante decreto los resultados de la estratificación y los difundirá ampliamente. Posteriormente los notificará a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
101.4. En cada municipio existirá una sola estratificación de inmuebles residenciales, aplicable a cada uno de los servicios públicos.
101.5. Antes de iniciar los estudios conducentes a la adopción, el alcalde deberá conformar un Comité permanente de estratificación socioeconómica que lo asesore, cuya función principal es velar por la adecuada aplicación de las metodologías suministradas por el Departamento Nacional de Planeación.
(…)
101.10. El Gobernador del Departamento podrá sancionar disciplinariamente a los alcaldes que por su culpa no hayan realizado la estratificación de los inmuebles residenciales en los plazos establecidos por Planeación Nacional, o no hayan conseguido que se haga y notifique una revisión general de la estratificación municipal cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el plazo previsto lo indique.
01.11. Ante la renuencia de las autoridades municipales, el Gobernador puede tomar las medidas necesarias, y hacer los contratos del caso, para garantizar que las estratificaciones estén hechas acordes con las normas; la Nación deberá, en ese evento, descontar de las transferencias que debe realizar al municipio las sumas necesarias y pagarlas al Departamento.
101.12. El Presidente de la República podrá imponer sanción disciplinaria a los Gobernadores que, por su culpa, no tomen las medidas tendientes a suplir la omisión de las autoridades municipales en cuanto a realización de los actos de estratificación; podrá también tomar las mismas medidas que se autorizan a los gobernadores en el inciso anterior.
101.13. Las sanciones y medidas correctivas que este artículo autoriza podrán aplicarse también cuando no se determine en forma oportuna que la actualización de los estratos debe hacerse para atender los cambios en la metodología de estratificación que se tuvieron en cuenta al realizar la estratificación general de un municipio; o, en general cuando se infrinjan con grave perjuicio para los usuarios o las entidades públicas, las normas sobre estratificación.” (resaltado fuera de texto)
En este sentido, la norma establece que la función de estratificación se encuentra a cargo, de manera indelegable, en los municipios, para lo cual, el alcalde municipal deberá acoger, entre otras, el siguiente marco normativo: i) Leyes 505 de 1999 y 732 de 2002 ii) Decreto Nacional 07 de 2010, Decreto 1170 de 2015 y iii) la metodología establecida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE-, que es la autoridad encargada de ordenar los aspectos operativos relativos a la labor de estratificación, la cual se puede consultar en el siguiente link:
https://www.dane.gov.co/files/geoestadistica/estratificacion/ManualdeRealizacion.pdf.
Frene al tema de la estratificación socioeconómica de los inmuebles residenciales, esa Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto Unificado SSPD-OJU- 2009-10 (actualizado el 7 de octubre de 2020), se pronunció en el siguiente sentido:
“(…) 2. ESTRATIFICACIÓN SOCIOECONÓMICA DE INMUEBLES RESIDENCIALES.
2.1. Definición conceptual y utilidad del concepto de estratificación socioeconómica.
La estratificación socioeconómica es el instrumento técnico que permite clasificar la población de los municipios y distritos del país, a través de la caracterización física de las viviendas y su entorno, en estratos o grupos socioeconómicos diferentes. Al respecto, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, define la estratificación socioeconómica como “(…) una clasificación en estratos de los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos, para el cobro diferencial, es decir, para asignar subsidios y cobrar sobrecostos o contribuciones”[6], de suerte que quienes tienen más capacidad económica paguen más por los servicios públicos domiciliarios, contribuyendo de esa forma a que los usuarios de estratos bajos puedan pagar sus facturas y acceder por esa vía a dichos servicios.
(…)
Por su parte, el numeral octavo del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define la estratificación socioeconómica así: “la clasificación de los inmuebles residenciales de un municipio, que se hace en atención a los factores y procedimientos que determina la ley”.
(…)
2.3. Competencia para estratificar y adoptar la estratificación socioeconómica.
De conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 3 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, es deber de cada municipio y/o distrito clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos domiciliarios, siendo obligación indelegable del alcalde la de realizar la estratificación respectiva, a través de decreto que se deberá difundir en forma amplia y deberá ser informado a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para el ejercicio de sus funciones.
Por su parte, el numeral 2 del mismo artículo, permite a los alcaldes contratar las tareas de estratificación con entidades públicas nacionales o locales, o privadas de reconocida capacidad técnica, sin perjuicio de que en forma previa a la adopción de la estratificación, y de acuerdo con lo previsto en el numeral 5, se conforme un Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica que lo asesore y vele por la adecuada aplicación de las metodologías suministradas por el DANE para tales efectos.
De igual forma, y de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, la Nación y los departamentos pueden dar asistencia técnica a los municipios para que asuman la responsabilidad de la estratificación. Para el efecto, la norma indica que los departamentos pueden dar ayuda financiera a los municipios cuyos ingresos totales sean equivalentes o menores a los gastos de funcionamiento con base en la ejecución presupuestal del año inmediatamente anterior.
Tan importante es la adopción de la estratificación municipal y/o distrital, que la Ley ha previsto en los numerales 10 y 11 del artículo 101 citado, que los gobernadores pueden, a su elección, (i) sancionar disciplinariamente a los alcaldes que por su culpa no hayan realizado o actualizado la estratificación en los plazos establecidos en las normas vigentes, y (ii) tomar las medidas necesarias y celebrar los contratos que se requieran para garantizar las estratificaciones, caso en el cual tienen derecho a que sus gestiones se paguen por la vía de descuento pertinente en las transferencias que la Nación le realiza a los municipios y distritos. A su vez, el Presidente de la República puede sancionar a los gobernadores, cuando estos no hayan tomado medidas para conjurar la ineficiencia de los municipios y distritos que hagan parte del correspondiente departamento.
(…)
2.4. Reglas especiales aplicables a la estratificación socioeconómica.
2.4.1. Estratificación de inmuebles residenciales ubicados en zonas urbanas o rurales.
De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994, en cada municipio o distrito existirá una sola estratificación de inmuebles residenciales ubicados en zonas urbanas o rurales, la cual resultará aplicable a todos y cada uno de los servicios públicos domiciliarios que se presten en el municipio o distrito.
Ahora bien, y en cuanto a los términos rural y urbano, y a falta de definición de estos en los respectivos Planes de Ordenamiento Territorial municipal, debe decirse que, conforme al Diccionario de la Real Academia Española, se considera rural lo “Perteneciente o relativo a la vida del campo y a sus labores” y urbano lo “Perteneciente o relativo a la ciudad”.
De otra parte, y según el parágrafo del artículo primero de la Ley 505 de 1999, se consideran centros poblados los corregimientos, inspecciones de policía o caseríos con veinte (20) o más viviendas contiguas, localizados en la zona rural.
Conforme a lo anterior, todas las viviendas que se encuentren en centros poblados se considerarán urbanas, mientras que las que no se encuentren dentro de dicho conglomerado, constituirán vivienda rural dispersa.
(…)
2.5. Función de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en materia de estratificación socioeconómica.
2.5.1. Deber de dar aplicación a los decretos de adopción y actualización de la estratificación y de prestar su concurso económico para que las estratificaciones se adopten y actualicen en forma permanente.
Si bien a los prestadores de servicios públicos domiciliarios no les corresponde realizar la estratificación socioeconómica, estos sí deberán (i) aplicar la estratificación adoptada por el municipio o distrito respectivo y cobrar las tarifas que correspondan, de acuerdo con los resultados que el ejercicio de estratificación arroje y (ii) prestar su concurso económico para garantizar la existencia de recursos para adoptar y actualizar la estratificación en forma permanente.
Al respecto, el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 señala lo siguiente:
“Los alcaldes deberán garantizar que las estratificaciones se realicen, se adopten, se apliquen y permanezcan actualizadas a través del Comité Permanente de Estratificación Municipal o Distrital. Para esto contarán con el concurso económico de las empresas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportaran en partes iguales a cada servicio que se preste, descontando una parte correspondiente a la localidad; tratándose de varias empresas prestadoras de un mismo servicio, el monto correspondiente al servicio se repartirá proporcionalmente entre el número de empresas que lo presten”.
(…)
2.5.2. Ausencia de Estratificación Socioeconómica respecto de determinados predios – Deber de adoptar estratificaciones provisionales por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios
Como se ha dicho, por regla general los prestadores deben aplicar de forma directa la estratificación oficial elaborada por las respectivas entidades territoriales, de forma tal que su facturación sea un reflejo de esta y que la asignación de subsidios, o el cobro de contribuciones, responda a la voluntad del ente territorial de estratificar una serie de inmuebles de una forma u otra.
No obstante, teniendo en cuenta que pueden existir zonas del territorio nacional donde no se ha realizado la estratificación o zonas en los municipios o distritos que no estén contempladas en los decretos vigentes de estratificación, es posible que los prestadores implementen un mecanismo provisional que les permita facturar adecuadamente el servicio, en consideración a que a los usuarios de servicios públicos les asiste el derecho a que el costo del servicio se determine de acuerdo al consumo y al estrato socioeconómico del inmueble en que se reciben.
Sobre este asunto, esta Oficina, en concepto SSPD-OJ-2016-804, indicó lo siguiente:
“Sin embargo, puede ocurrir que algunos inmuebles ubicados en zonas rurales y en lugares dispersos no se encuentren incluidos en algún decreto de estratificación. Cuando sucede esta circunstancia, la empresa que presta el servicio público domiciliario deberá adoptar la respectiva estratificación y si surge alguna reclamación al respecto, conforme a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, es su deber atenderla en primera instancia y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, que de manera expresa señala lo siguiente:
“Parágrafo 2. Cuando la estratificación socioeconómica no haya sido adoptada por decreto municipal o distrital, la empresa que presta el servicio público domiciliario por cuyo cobro se reclama deberá atenderlo directamente en primera instancia, y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
De acuerdo con la norma transcrita y según la posición reiterada de esta Superintendencia, dado que a los usuarios de servicios públicos domiciliarios les asiste el derecho a que el costo del servicio se determine de acuerdo al consumo, y que aún existen zonas del país en las cuales no se ha realizado la estratificación, es dable que los prestadores de servicios públicos domiciliarios implementen, de manera excepcional, un mecanismo provisional que les permita facturar adecuadamente el servicio, situación a la cual la ley no ha sido ajena, y que no reemplaza la competencia a cargo de los alcaldes municipales de decretar la estratificación, ni los exime de las responsabilidades derivadas de la omisión en el cumplimiento de sus funciones.
En tales eventos, le corresponde al municipio asignar los subsidios que correspondan al estrato provisional asignado por el prestador, sin perjuicio de la obligación del ente territorial de actualizar sus estudios de estratificación, de forma que el mecanismo provisional, que debe ser excepcional, no se convierta en regla general.” (resaltado fuera de texto)
De acuerdo con el concepto trascrito, en los municipios en los cuales existen inmuebles que se encuentran ubicados en zonas rurales y en lugares dispersos que no se encuentran incluidos en el Decreto de estratificación, el prestador podrá acudir a lo establecido en el numeral 2, artículo 6, Ley 732 de 2002, el cual dispone que es dable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios implementar un mecanismo provisional para adoptar la respectiva estratificación y facturar adecuadamente el servicio, sin que ello implique que se reemplaza la competencia de los alcaldes municipales de decretar la estratificación, menos aún los exime de las responsabilidades por la omisión de sus deberes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a las diferentes solicitudes realizadas por el consultante:
“- Una organización comunitaria abastecedora de agua en el área rural que supere los estándares de calidad, continuidad y medición; que no acuda al llamado de un municipio para hacer la entrega de la infraestructura municipal; que no tenga legaliza (sic) la Concesión de Aguas y que además no esté interesada en formalizar dichas irregularidades ya sea bajo la figura de esquema diferencial, puede denominarse prestador de servicios públicos domiciliarios, a pesar de haberse registrado en la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios
- Que tipo de intervención municipal está llamado a realizar el municipio, ante la negativa de una organización comunitaria de un centro poblado no interesada en convertirse en prestador de servicios públicos domiciliarios, existiendo la infraestructura para su prestación”
Como se indicó en la parte considerativa de este concepto, es necesario señalar que en zonas rurales distintas de los centros poblados rurales, la prestación del servicio se podrá realizar a través de dos formas a saber: i) esquemas diferenciales de prestación del servicio y ii) esquemas diferenciales para el aprovisionamiento del servicio.
Para los esquemas diferenciales de prestación, se adoptará la progresividad en las condiciones diferenciales, caso en el cual los prestadores estarán sujetos a lo dispuesto por el MVCT, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, de conformidad a la sección 2, capitulo 1, titulo 7 libro 3 del Decreto 1077 de 2015 y a esta Superintendencia.
Para los esquemas diferenciales de aprovisionamiento, podrá adoptarse una de las soluciones alternativas para aprovisionamiento de agua, en cuyo caso y al tenor de lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.1, no se constituirá servicio público domiciliario y en este sentido, a los administradores de estas soluciones no se les aplicará lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, ni estarán sujetos a la regulación de la CRA o a la vigilancia de esta Superintendencia. Les será aplicable, entre otras, la sección 3, capitulo 1, titulo 7, libro 3 del Decreto 1077 de 2015.
De igual manera, el parágrafo del artículo 2.3.7.1.3.2. ibídem señala que las personas administradoras de los abastos de agua y de puntos de suministro no son personas prestadoras del servicio público de acueducto, en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994; de hecho, será la autoridad sanitaria quien vigile dichas soluciones, así:
“ARTÍCULO 2.3.7.1.3.2. SOLUCIONES ALTERNATIVAS PARA EL APROVISIONAMIENTO DE AGUA PARA CONSUMO HUMANO Y DOMÉSTICO. Las soluciones alternativas para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico en zonas rurales deberán cumplir con las siguientes condiciones:
(…)
PARÁGRAFO. Teniendo en cuenta que los administradores de abastos de agua y de puntos de suministro no son personas prestadoras del servicio público de acueducto, la autoridad sanitaria que compete realizará la vigilancia diferencial que privilegie las acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, de conformidad con los lineamientos que para dicho fin expida el Ministerio de Salud y Protección Social. Los abastos de agua y los puntos de suministro deberán contar con los permisos y autorizaciones ambientales que les sean exigibles según las normas vigentes.” (subraya fuera de texto)
En este sentido, se debe determinar frente a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto en zona rural el esquema adoptado, para establecer la sujeción al régimen de los servicios públicos, incluyendo el esquema de subsidios y contribuciones, sin dejar de lado que en todo caso siempre será responsabilidad del municipio garantizar el aprovisionamiento y/o prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Por otro lado, frente a lo señalado en cuanto a la “organización comunitaria abastecedora de agua en el área rural” como prestadores de servicios públicos domiciliarios, se debe tener en cuenta que dentro de la clasificación de personas y formas asociativas que se pueden constituir para prestar servicios públicos domiciliarios, se encuentran incluidas las personas jurídicas mencionadas en el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, es decir, las organizaciones autorizadas cualquiera que sea su naturaleza, sin consideración a la forma asociativa que escojan para su constitución, de esta forma, un acueducto veredal no tiene que transformarse en empresa de servicios públicos domiciliarios para operar.
“- Es posible otorgar subsidios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios con deficiencias prestacionales como la falta de tratamiento “calidad”, la falta de continuidad, la falta de medición, la carencia de estratificación municipal, en el caso del servicio de acueducto prestado por una organización rural que dice aplicar una estratificación realizada por dicha organización y sin la aplicación de metodologías DANE.”
De conformidad con el reseñado Concepto Unificado SSPD-OJ 25-2013, al tener los subsidios un carácter asistencial, su transferencia no se puede restringir por aspectos como: la naturaleza jurídica del prestador, el suministro de agua potable, la ausencia de reportes oportunos al SUI, la ausencia de estratificación socioeconómica, situaciones relacionadas con la falta de suscripción del convenio para la transferencia, entre otros.
No obstante, debe ser claro que el otorgamiento de subsidios se realiza en el marco de la prestación de un servicio público domiciliario, en este sentido, si no existe dicha prestación bajo los términos de la normativa del sector, no será procedente el reconocimiento de subsidios. Así, el parágrafo 2, artículo 2.3.7.1.3.1, Decreto 1077 de 2015 señala:
“ARTÍCULO 2.3.7.1.3.1. ADOPCIÓN DE SOLUCIONES ALTERNATIVAS EN ZONAS RURALES. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico en zona rural diferente a los centros poblados rurales. Para estos efectos, los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6. del presente capítulo.
(…)
PARÁGRAFO 2o. Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. (…)” (subraya fuera de texto)
El anterior entendimiento se establece en el marco de los subsidios entregados a través del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos -FSRI; de ahí que, sin perjuicio de lo anterior, puedan existir otras formas de subsidio para los esquemas diferenciales.
En cuanto refiere a la ausencia de estratificación y la adopción de la misma por parte de los prestadores ante la omisión de las obligaciones a cargo del alcalde, es preciso mencionar, como se hizo en los considerandos de este concepto, que los prestadores podrán implementar un mecanismo provisional que les permita facturar adecuadamente el servicio, en consideración a que a los usuarios de servicios públicos les asiste el derecho a que el costo del servicio se determine de acuerdo al consumo y al estrato socioeconómico del inmueble en que se reciben.
“-Si no existe en el municipio las bases de datos de viviendas estratificadas rurales, aplicativo para su actualización y el acto administrativo de adopción, es legar (sic) otorgar subsidios municipales en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en la zona rural.”
El numeral 4 del artículo 101 de la Ley 142 de 1994 señala que, en cada municipio y/o distrito existirá una sola estratificación de inmuebles residenciales aplicable a cada uno de los servicios públicos domiciliarios, es decir, que no puede existir una doble estratificación en un mismo municipio o distrito. Así, es obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios aplicar la estratificación adoptada por el municipio o distrito respectivo y cobrar las tarifas que correspondan, de acuerdo con los resultados que el ejercicio de estratificación arroje.
No obstante, en los casos que existan zonas sin estratificación, los prestadores podrán implementar un mecanismo provisional que les permita facturar adecuadamente el servicio, considerando lo señalado en el parágrafo 2, artículo 6 Ley 732 de 2002.
Por lo anterior, el ente territorial no puede sustraerse de la obligación legal de estratificación de los inmuebles so pena de las consecuencias legales que acarrea su incumplimiento, por lo que la adopción del mecanismo asumido por el prestador en áreas o inmuebles que no fueron contemplados en el Decreto de estratificación tendrá el carácter de temporal.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA KARINA MENDEZ FENÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20225292550032
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO EN ZONA RURAL
Subtemas: Subsidios y estratificación socioeconómica de los inmuebles.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se fijan términos y competencias para la realización, adopción y aplicación de la estratificación a que se refieren las Leyes 142 y 177 de 1994, 188 de 1995 y 383 de 1997 y los Decretos Presidenciales 1538 y 2034 de 1996.”
7. “Por la cual se establecen nuevos plazos para realizar, adoptar y aplicar las estratificaciones socioeconómicas urbanas y rurales en el territorio nacional y se precisan los mecanismos de ejecución, control y atención de reclamos por el estrato asignado”
8. “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del Sector Vivienda Ciudad y Territorio.”
9. “Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.”
10. “Por el cual se reglamenta el artículo 11 de la Ley 505 de 1999 y el parágrafo 1° del artículo 6 de la Ley 732 de 2002.”
11. “Por medio del cual se expide el decreto reglamentario único del sector Administrativo de Información Estadística.”
12. “Por la cual se deroga una resolución y se establecen los requerimientos que deben surtir los prestadores de servicios públicos domiciliarios ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en relación con el Registro Único de Prestadores - RUPS para su inscripción, actualización y cancelación.”
Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
13. Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-741-03 de 26 de agosto de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, 'en el entendido de que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley'
14. "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa"
15. “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado”
16. “Por medio del cual se reglamenta la Ley 454 de 1998 en lo referente al Consejo Nacional de la Economía Solidaria – CONES”
17. “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”
18. Debe entenderse a la luz de las disposiciones del Decreto 92 de 2017
